Inalta Curte de Casatie si Justitie din Romania (ICCJ) a emis recent o decizie definitiva si executorie prin care obliga Raiffeisen Bank sa revina cu un contract de credit in franci elvetieni (CHF) al unui client la conditiile initiale din momentul acordarii acestuia, atat in privinta dobanzii cat si a cursului CHF/RON, adica exact ceea ce se arata intr-un ordin emis recent impotriva bancii de Autoritatea Nationala pentru Protectia Consumatorului (ANPC).

Decizia ICCJ este din 18 octombrie 2017, cu doar doua zile inainte de emiterea ordinului ANPC impotriva Raiffeisen Bank, redactat stufos si ambiguu, din care nu se intelege clar care sunt constatarile autoritatii si ce trebuie sa faca banca.

Astfel, Ordinul (tinus secret de ANPC, desi are stampila “nesecret”, dar pe care ni l-a furnizat seful Raiffeisen, Steven van Groningen) are doua articole principale: primul, de 10 randuri, in care “se dispune incetarea practicii comerciale incorecte de a nu informa in prealabil consumatorii despre viitoarele costuri ale produsului financiar”, iar al doilea, care ocupa sapte din cele noua pagini ale Ordinului, descrie concluziile si opiniile ANPC in urma controlului la Raiffeissen, mai ales in nuante juridice, cu privire la contractele in CHF.

La finalul acestor concluzii, in ultimul paragraf de pe pagina 8, apare si urmatoarea fraza: “Operatorul economic trebuie sa aduca contractele la momentul anterior practicii, inclusiv prin emiterea unui nou grafic de rambursare, cu conditiile contractuale de la momentul semnarii acestora”. (vezi aici Ordinul ANPC)

Redactarea neclara a Ordinului a determinat Raiffeisen sa ajunga la concluzia ca nu trebuie sa modifice contractele de credit, ci doar sa-si informeze clientii cu privire la costurile creditelor, ceea ce banca apreciaza ca a facut.

In acelasi timp, banca a decis sa conteste in justitie atat Ordinul cat si amenda primita de la ANPC. Iata ce au declarat reprezentantii Raiffeisen, la solicitarea Bancherul.ro:

"Ordinul ANPC (partea dispozitiva a sa, respectiv, cea care trebuie implementata) nu se refera la modificarea contractelor. Luand  insa nota de interpretarile aparute in spatiu public si din dorinta de a nu fi acuzati de nerespectarea unui ordin al unei autoritati, am precizat ANPC care este interpretarea bancii. Avand in vedere si posibilele implicatii pentru clienti (respectiv posibilitatea ca, dupa castigarea cauzei in instanta, clientii sa fie nevoiti sa plateasca dobanzile din prezent) am decis sa contestam atat procesul-verbal prin care am fost sanctionati, cat si ordinul de incetare a practicii. In ceea ce priveste o eventuala modificare a contractelor, in opinia noastra nu a fost dispusa, asa cum am mai mentionat si am precizat ANPC care este interpretarea bancii".

Practicile (incorecte) despre care vorbeste ANPC sunt dobanda revizuibila (variabila) practicata de Raiffeisen Bank dupa primul an in care a oferit clientilor o dobanda fixa promotionala (introductorie), pe care banca a modificat-o “discretionar si netransparent”, nu in functie de indici transparenti, precum LIBOR, cum este obligatoriu in prezent, precum si “expunerea clientilor la un risc de neplata considerabil” (in urma dublarii cursului CHF/RON) prin acordarea de credite in franci elvetieni, banca urmarind “exclusiv indicatorul de profitabilitate si nu interesele consumatorilor”.

Daca interpretam logic recomandarea din Ordinul ANPC, ca banca trebuie sa aduca contractele de credit la momentul anterior, cu scopul de a se elimina cele doua practici (dobanda si efectele cursului valutar), Raiffeisen Bank ar trebui sa revina la o dobanda apropiata de cea din momentul acordarii creditelor, adica in jur de 4%, precum si la cursul de atunci, in jur de 2 lei pentru un franc, la jumatate fata de cel din prezent.

Adica exact ceea ce avocatul Gheorghe Piperea, celebrul Robin Hood al romanilor abuzati de banci, se lupta de prin 2010 sa obtina in justitie, in Parlament, iar mai nou in Guvern (care are in subordine ANPC-ul), din pozitia de consilier onorific al premierului.

Piperea a lansat la inceput atacuri devastatoare, prin procese colective privind clauzele abuzive, impotriva Volksbank, pe care a ajutat-o sa ajunga in pragul falimentului, iar ulterior impotriva BCR, pe care a determinat-o, de asemenea, sa-si recunoasca greselile si sa le diminueze clientilor dobanzile la credite.

In ultimii ani, haiducul s-a razboit pe toate fronturile cu bancile care au acordat credite in CHF, dar a pierdut peste tot: atat in justitie, cat si in Parlament, dupa ce legile privind darea in plata si conversia la cursul istoric au fost amendate de Curtea Constitutionala.

Ultimul esec a venit din Luxemburg, unde are sediul Curtea de Justitie a Uniunii Europene, care i-a raspuns lui Piperea in urma solicitarii facute in procesul Andriciuc versus Banca Romaneasca, reconfirmand deciziile majoritatii instantelor romanesti, care au decis ca cei care au luat credite in CHF trebuie sa le ramburseze la cursul zilei si sa suporte dublarea ratelor, nefiind vorba de un abuz al bancilor, cu conditia cu bancile sa-si fi informat adecvat clientii cu privire la riscurile creditelor in franci.

Este surprinzatoare, in acest context, decizia din aceasta luna a celei mai inalte instante romanesti (ICCJ), care obliga Raiffeisen sa revina atat cu dobanzile, cat si cu cursul, la momentul acordarii creditului unui client, adica exact ceea ce a cerut, doua zile mai tarziu, ANPC.

Raiffeisen a precizat pentru Bancherul.ro, referitor la Ordinul ANPC, ca "Inalta Curte de Casatie si Justitie (ICCJ) s-a pronuntat definitiv si irevocabil exact in acest sens, ca Raiffeisen Bank nu a practicat clauze abuzive in contractele de credit, printre aceste clauze verificate de ICCJ fiind si cea legata de dobanda variabila si criteriul de variatie al acesteia (evolutia pietei financiare)”, insa banca nu a dorit sa precizeze, la intrebarea Bancherul.ro, despre ce decizie este vorba si daca nu cumva este in contradictie cu cea prezentata in dosarul de fata.

Decizia ICCJ se aplica doar clientului care s-a judecat cu banca, spre deosebire de ordinele sau procesele ANPC, care au efect asupra tuturor celor aproximativ 4.000 de clienti ai Raiffeisen cu credite in CHF.

Cu toate acestea, decizia ICCJ, care are si rolul de a stabili o practica unitara a judecatorilor, ar putea influenta si alte instante care judeca procesele privind creditele in CHF.

Decizia impotriva Raiffeisen

Este vorba de procesul prin care Raiffeisen Bank a fost data in judecata de clienta Jamgossian Melania-Ioana, mai intai la Tribunalul Cluj, a carui decizie a fost contestata la Curtea de Apel Cluj, cea care a emis in vara anului trecut sentinta impotriva Raiffeisen, confirmata de ICCJ in luna martie din acest an, fata de care banca a depus cerere de revizuire, respinsa insa de instanta suprema in 18 octombrie 2017. (vezi aici dosarul de la ICCJ)

Sentinta Curtii de Apel Cluj confirmata de ICCJ prevede urmatoarele:

- “Stabilizeaza cursul valutar la cursul valabil la data incheierii contractului de credit, acela de 2,0207 lei/1CHF.” 

Banca este obligata sa restituie toate sumele achitate in plus, rezultate din diferenta de curs valutar dintre cursul valabil la momentul efectuarii fiecarei plati si cursul valabil la data semnarii contractului, respectiv 2,0207 lei/1 CHF cu dobanda legala penalizatoare.

- “Definirea elementelor componente ale dobanzii si cuantumului acestora: 1,8793 puncte procentuale + LIBOR CHF 3M, cu mentiunea ca marja bancii este fixa, neputand fi modificata decat prin acordul scris al partilo, modificarea dobanzii urmand a se produce, atat in sens crescator cat si in sens descrescator, in functie de variatiile indicelui LIBOR, dobanda deputand fi insa mai mica de 3,9% (dobanda promotionala din primul an n.r.).”

- De asemenea, banca a fost obligata sa elimine comisioanele de acordare a creditului si cel de administrare lunara, considerate ca fiind clauze abuzive, fiind calculate ca procent din valoarea creditului, respectiv procent din soldul acestuia, precum si restituirea acestora clientei.

Sa vedem insa cum au motivat judecatorii din Cluj decizia de stabilizare a cursului CHF/RON, cu care ICCJ a fost de acord.

Cum motiveaza judecatorii din Cluj decizia impotriva Raiffeisen

Judecatorii Curtii de Apel din Cluj considera ca Raiffeisen Bank a actionat cu rea-credinta atunci cand a acordat creditul in CHF, intrucat stia ca este posibila o crestere substantiala a cursului, dupa cum s-a si intamplat, ba chiar a mizat pe acest lucru pentru a obtine profit. In acest scop, banca nu si-a informat clientii cu privire la riscul valutar, urmarindu-si doar propriul interes.

“Consumatorul a fost obligat sa achite ratele intr-o alta moneda, CHF, (de substitutie) decat cea in care a tras efectiv creditul (euro), suportand nejustificat orice devalorizare, fara nicio limita si fara ca acest risc sa-i fi fost devoalat explicit si negociat, fiind incalcata astfel si obligatia de informare”, spun judecatorii.

Magistratii isi argumenteaza concluzia pe baza principiului proportionalitatii, care “are valoarea unei reguli generale de echilibru intre sarcinile si avantajele care rezulta din contract pe seama si respectiv in favoarea partilor contractante”.

In consecinta, este nevoie de aplicarea “solidarismului contractual”: Libertatea contractuala isi gaseste limita in legatura de solidaritate dintre partile contractuale, in temeiul careia fiecare parte trebuie sa-si asume sarcina de a realiza interesul din contract al celeilalte parti. Or, interesul imprumutatului nu este numai acela de a-si asigura la un anumit moment pentru un anumit interval lichiditatile pretinse prin conventie, ci si acela de a-si asuma in conditii de transparenta costul imprumutului. Cu alte cuvinte, interesul imprumutatului este acela de a-si da consimtamantul in cunostinta de cauza, ca produsul de creditare care face obiectul contractului corespunde asteptarilor sale si ca angajamentul asumat nu este disproportionat in raportul cu veniturile sale.

Imprumutatorul (banca) are si trebuie sa aiba interesul ca debitorul sau sa fie sovabil pentru a rambursa creditul fara o dificultate previzibila.

Imposibilitatea imprumutatului de a aprecia, evalua avantajele si inconvenientele care pot rezulta din contract echivaleaza implicit cu imposibilitatea finantatorului de a estima la data incheierii conventiei daca este sau nu in masura sa realizeze la randu-i interesul partenerului sau contractual.

De aceea, singura dispozitie care se bucura de previzibilitate, claritate si care corespunde exigentelor referitoare la solidarismul contractual putand asigura executarea cu buna credinta a contractului de imprumut este aceea a stabilizarii cursului de schimb CHF/RON, pentru efectuarea platilor la cursul valabil la momentul semnarii contractului de cerdit, respectiv 2,0207 lei/1 CHF.

Judecatorii considera ca “prin maniera in care a ales sa structureze ofertele si din maniera defectuoasa a informarii consumatorului, rezulta indubitabil ca banca a acceptat si urmarit crearea premiselor favorabile perturbarii raportului dintre prestatiile partilor.

“Era extrem de clar profesionistului (bancii) ca fluctuatia cursului poate inregistra cresteri substantiale pe parcursul derularii contractului. Banca a acceptat si urmarit si era constienta ca evenimentul generator al dezechilibrului contractual se poate produce, l-a asumat in tacere asezandu-l drept fapt generator al profitului pe care urma sa-l realizeze”.

Cu alte cuvinte, finantatorul era era informat si a mizat pe faptul ca obligatia pecuniara exprimata in CHF va fi perturbata in viitor prin intervenirea unei situatii strict economice, financiare, generata de fluctuatia majora a cursului valutar, care va bulversa economia contractului in favoarea sa.

Prin neinformarea consumatorului cu privire la vulnerabilitatea monedei, banca l-a pus pe acesta in imposibilitatea prospectarii viitorului, din perspectiva urmaririi propriilor interese.

Fata de contraargumentul bancii privind notorietatea volatilitatii cursului valutar, judecatorii considera ca nu se poate pune semnul egalitatii intre banca si client: “ceea ce era evident pentru banca nu era deloc predictibil pentru consumator”. “Mai mult, felul in care a fost cosmetizat creditul denominat in CHF l-a transformat intr-un produs cedibil si tentant, chiar irezistibil.”

Judecatorii au mai precizat ca nu se poate vorbi de asumarea constienta de catre oameni a riscului acestor credite, dupa cum a sustinut banca, in contextul cresterii fulminante a creditarii din perioada in care au fost acordate (inaintea crizei din 2008) si in conditiile in care creditele in CHF au fost lansate recent, nefiind uzuale nici pentru economiile avansate.

Nominalismul monetar si impreviziunea nu au fost acceptate

Judecatorii din Cluj resping si aplicarea principiului nominalismului monetar, care a stat la baza majoritatii deciziilor altor instante de a respinge cererile privind conversia la cursul istoric sau stabilitatea cursului valutar.

“Sub apanajul nominalismului monetar nu poate fi tolerat dezechilibrul contractual generat de fluctuatia monedei in care s-a generat creditul, fluctuatie care conduce la impovararea excesiva a obligatiei de restituire si ruina debitorului”.

“Aceste manopere infidele ale finantatorului fata de consumator justifica reconfigurarea (adaptarea) contractului prin readucerea partilor la momentul originar al perfectarii acestuia, cand dezechilibrul nu exista.”

Magistratii de la Curtea de Apel Cluj isi justifica decizia de a obliga banca sa revina la cursul istoric intrucat “reintoarcerea partilor la negociere nu ar asigura o rezolvare eficienta reala a litigiului, intrucat prin pozitiile publice de notorietate exprimate in sectorul bancar este facil de previzionat ca sansele generarii unei negocieri reale sunt inexistente.”

Judecatorii au refuzat si aplicarea principiului impreviziunii din Codul Civil, invocat anterior de Curtea Constitutionala in cazul legii privind darea in plata, intrucat contractul de credit are clauze abuzive: “Factorul cu valoare premisa al impreviziunii il reprezinta un contract cu clauze valide, exigenta neindeplinita in cauza, intrucat imposibilitatea prevederii fluctuatiei majore a cursului deriva din caracterul deficitar al informarii si natura abuziva a clauzelor instituite in ceea ce-l priveste pe consumator”.

In privinta ilegalitatii dobanzii variabile aplicate de Raiffeisen Bank, judecatorii sunt mult mai concisi: “Posibilitatea majorării dobânzii care a fost negociată de părți drept variabilă în funcție de evoluția pieței financiare sau de politica de credite a băncii nu răspunde criteriilor de transparență făcând dispoziția neinteligibilă pentru consumator.”

Judecatorii considera ca simpla constatare a caracterului abuziv al dobanzii nu schimba situatia consumatorului, care ramane sa suporte in continuare prejudiciul creat de banca si ar ramane neprotejat in fata abuzului bancii daca situatia sa ar depinde exclusiv de ANPC.

In consecinta, este nevoie ca instanta sa precizeze modalitatea de calcul a dobanzii, pentru restabilirea echilibrului contractual si proportionalitatea prestatiilor.

"Concret, având în vedere moneda creditului, CHF și rata dobânzii la momentul contractării creditului, 3,9 %, curtea optează pentru descompunerea acestei rate în indicele LIBOR CHF 3M (utilizat cu cea mai mare frecvență în contractele de credit garantate ipotecar) la data încheierii contractului 2,0207 % (indicele Libor CHF 3M la data încheierii contractului 6.09.2007  era de 2,0207) și, respectiv, marja fixă a băncii pârâte, determinată prin diferență 1,8793, formulă care va fi aplicabilă pe întreaga durată de valabilitate a convenției de credit dar nu mai puțin de 3,9 %  ținând cont de principiul disponibilității și opțiunea reclamantei care a solicitat stabilizarea dobânzii la nivelul procentului de 3,9 %.

O altă statuare ar contraveni acordului părților care au asumat expres natura dobânzii ca fiind una variabilă, fiind abuzivă doar clauza conform căreia variabilitatea era lipsită de criterii transparente."

Decizia integrala a Curtii de Apel Cluj

CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA A II-A CIVILĂ

DECIZIA CIVILĂ Nr. 620/2016

Ședința publică de la 23 Iunie 2016

INSTANȚA

I. Prin sentința civilă nr.2935 din 03.11.2015 pronunțată în dosarul nr.XXXXXXXXXXXXXX al Tribunalului Specializat Cluj s-a respins excepția prescripției dreptului la acțiune invocată de pârâta R_________ B___ SA.

S-a admis în parte cererea de chemare în judecată formulată și precizată de reclamanta JAMBOSSIAN M______-I____ în contradictoriu cu pârâta R_________ B___ SA JXXXXXXXXXX, CUI xxxxxx și s-a constatat caracterul abuziv și, pe cale de consecință, nulitatea următoarelor clauze din contractul de credit nr. RCOxxxxxxxxxxxx/6.09.2007 încheiat de reclamanta JAMBOSSIAN M______-I____ cu pârâta R_________ B___ SA: art. 6.1 care vizează comisionul de procesare, art. 6.3 care vizează comisionul de administrare, art. 4.3 care permite băncii să modifice valoarea dobânzii revizuibile în funcție de evoluția pieței financiare sau de politică de credite a băncii, urmând să aducă la cunoștința împrumutatului noua rată a dobânzii în modalitățile menționate în „Condițiile generale de derulare a operațiunilor bancare”, precum și art. C.2.6 din Condițiile generale de derulare a operațiunilor bancare, având ca obiect „Situații neprevăzute. Nedisponibilitatea monedei facilității. Costuri majorate” și art. C.3.1, paragraful 5 din aceleași condiții generale.

A fost obligată pârâta să restituie reclamantei suma de 2.734,33 CHF cu titlu de comision de procesare, suma încasată cu titlu de comision de administrare în baza contractului, precum și dobânda încasată peste valoarea de 3,9% pe an, începând cu data de 12.10.2008, inclusiv, și până la emiterea unui nou grafic de rambursare, sau echivalentul în lei al acestor sume la data efectuării plății, precum și dobânda legală aferentă sumelor datorate, începând cu data de 16.09.2014 și până la data plății.

Au fost respinse cererile având ca obiect constatarea caracterului abuziv al următoarelor clauze: art. 4.3 prima teză și art. 5.1 din contractul de credit, art. C.3.1-primul paragraf și art. C.3.2-ultimul paragraf din condițiile generale, precum și cererile având ca obiect stabilirea cuantumului dobânzii, stabilizarea cursului de schimb valutar, conversia monedei, restituirea diferenței dintre ratele achitate și cele calculate ca urmare a stabilizării cursului, modificarea art. 5.1 din contractul de credit și a art. C.3.1 primul paragraf din condițiile generale de creditare.

S-a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta JAMBOSSIAN M______-I____ în contradictoriu cu pârâta Agenția R_________ Dorobanților-C___ Ta și a fost obligată pârâta să achite reclamantei suma de 7.000 lei cu titlu de cheltuieli de judecată

Pentru a hotărî astfel, tribunalul a reținut că prin contractul de credit bancar nr. RCOxxxxxxxxxxxx/6.09.2007 pârâta RAIFFEISEN B___ SA, prin AGENȚIA DOROBANȚILOR-C___ TA a acordat reclamantei JAMBOSSIAN M______-I____ un credit în sumă de 185.023,09 CHF, creditul urmând a fi rambursat în 282 luni(f.16-24 din dosarul judecătoriei). Contractul a fost semnat, în calitate de codebitor, și de către dl JAMBOSSIAN D_____-GARBIS.

Părțile au stabilit prin art. 4.3 din contract că în primul an de creditare rata anuală a dobânzii este de 3,9% pe an. Începând cu al doilea an de creditare rata dobânzii curente devine revizuibilă, banca putând modifica valoarea acesteia în funcție de evoluția pieței financiare sau de politica de credite a băncii, urmând să aducă la cunoștința împrumutatului noua rată a dobânzii în modalitățile menționate în Condițiile generale ale contractului.

Conform art. 5.1 din contractul de credit, orice plată efectuată de împrumutat în baza contractului se va face în moneda în care a fost acordat creditul. De asemenea, prin art. C.3.1 din Condițiile generale de derulare a operațiunilor bancare s-a stipulat că rambursarea facilității de credit se va efectua în moneda în care aceasta a fost acordată(f. 269-280 din dosarul judecătoriei). Dacă în contul curent nu există disponibil suficient pentru stingerea obligațiilor de rambursare și/sau de plată scadente, banca are la alegere dreptul de a permite generarea ieșirii neautorizate în descoperit de cont sau de a debita imediat și automat orice alt cont de disponibilități sau de depozit al clientului cu suma corespunzătoare.

Prin clauza inserată la art. C.3.1 paragraful 5 din condițiile generale ale contractului clientul a fost de acord și a împuternicit banca să efectueze, dacă este cazul, și schimbul valutar în numele și pentru acesta, utilizând propriile cotații și completând documentele aferente acestei operațiuni. Eventualele diferențe de curs valutar vor fi suportate de client. Dacă în urma schimbului valutar efectuat de bancă conform mandatului primit de la client și a plății comisioanelor și a altor taxe eferente schimbului valutar, suma rezultată din schimb nu acoperă întreaga creanță datorată de client băncii, acesta va rămâne în continuare obligat la plata diferenței rămase.

Prin art. C.3.2 ultimul paragraf din condițiile generale, reclamanta a arătat că are cunoștință de riscurile de curs valutar pe care le implică acordarea facilității de credit în valută și care pot apărea pe întreaga perioadă de finanțare și își asumă întreaga responsabilitate cu privire la orice pierderi pe care le-ar putea suferi urmare acestora, obligându-se să asigure în conturile sale, deschise la bancă sumele în RON și/sau în orice alte valute necesare rambursării facilității sau plății oricăror altor sume datorate conform prevederilor contractului de facilitare de credit, a documentelor de finanțare și/sau în legătură cu aceasta.

În contractul de credit încheiat între părți a fost inserată și obligația de plată a unui comision de procesare a cererii de credit. În conformitate cu art. 6.1 reclamanta a datora băncii un comision de 1,50% calculat prin aplicarea procentului la valoarea creditului care s-a plătit integral, la data tragerii creditului.

Conform art. 6.3 din contract, pentru monitorizarea de către bancă a utilizării/rambursării creditului, precum și a îndeplinirii oricăror alte obligații asumate de împrumutat în baza contractului de credit, acesta datorează lunar băncii un comision de administrare de 0,2% ce se calculează prin aplicare al soldul creditor. Suma de plată rezultată urmează a fi achitată la data scadenței fiecărei rate lunare.

Prin modificarea cererii de chemare în judecată reclamanta a susținut că, în realitate, creditul a fost luat în lei sub aparența unui credit în CHF tocmai pentru ca banca să poată profita în cazul creșterii monedei CHF față de moneda națională.

Instanța, a analizat, cu prioritate obiectul contractului de credit și înțelegerea existentă între părți cu privire la moneda de acordare a creditului.

În contract s-a stipulat că se acordă un împrumut în CHF. Din prevederile art. 2 rezultă că scopul pentru care a fost luat creditul a fost reprezentat de achiziționarea de către reclamantă a unui teren intravilan în suprafață de 542 mp situat în Cluj-N_____, _______________________, jud. Cluj, precum și a unui teren intravilan în suprafață de 53 mp situat în Cluj-N_____, ______________________, jud. Cluj. Suma din credit destinată achiziționării terenului urma a fi pusă la dispoziția împrumutatului la cerere, integral în contul deschis la unitatea bancară la data autentificării contractului de vânzare cumpărare.

Din ordinul de schimb valutar nr. 1/12.09.2007 rezultă că reclamanta a deținut în contul curent suma de 182.288,76 CHF pe care a folosit-o pentru a cumpăra 109.812,5 euro (f. 138 din dosarul tribunalului). De altfel, și din răspunsul reclamatei la interogatoriu rezultă că banca a virat în contul acesteia suma în CHF, însă având în vedere că vânzătorul dorea ca prețul terenurilor cumpărate să fie plătit în euro, suma împrumutată a fost convertită în această monedă (f. 107 din dosarul tribunalului). Schimbul valutar a fost realizat cu acordul reclamantei care a semnat ordinul de schimb valutar în data de 12.09.2007.

Față de aceste probe, instanța a apreciat că sunt nefondate susținerile reclamantei în sensul că banca i-a acordat, în realitate, un credit în lei. Probele administrate în cauză nu dovedesc faptul că intenția reală a părților a fost alta decât cea care transpare din contractul încheiat între părți și că banca a împrumutat reclamantei o sumă în lei, iar nu una în CHF. De altfel, răspunsul la interogatoriu al reclamantei contravine chiar susținerilor din cuprinsul modificării cererii de chemare în judecată unde reclamanta a arătat că avea nevoie de un împrumut în lei care a fost corelat cu valoarea corespunzătoare în CHF. Această susținere nu este în acord cu răspunsul la interogatoriu al reclamantei care a arătat că prețul terenurilor a fost stabilit în euro, motiv pentru care suma împrumutată a fost convertiră în această monedă.

Reținând că obiectul acordării creditului l-a reprezentat suma de 185.023,09 CHF, instanța urmează a analiza în ce măsură contractul de credit conține clauze abuzive în sensul avut în vedere de dispozițiile Legii nr. 193/2000.

Raportat dispozițiile art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 pentru a reține caracterul abuziv al unei clauze contractuale trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiții: clauza contractuală să nu fi fost negociată; clauza să creeze, prin ea însăși, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților; dezechilibrul a fost creat în detrimentul consumatorului, nefiind respectată cerința bunei-credințe.

Conform art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000 evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil. Această dispoziție legală a preluat integral prevederile art. 4 alin. 2 din Directiva nr. 93/13/CEE.

În analizarea caracterului abuziv al clauzei inserate la art. 4.3 din contract, instanța a avut în vedere practica Curții de Justiție a Uniunii Europene care a statuat că se circumscriu noțiunii de obiectul principal al contractului, în sensul articolului 4 alineatul (2) din Directiva 93/13, clauzele contractuale care stabilesc prestațiile esențiale ale acestui contract și care, ca atare, îl caracterizează. Dimpotrivă, clauzele care au un caracter accesoriu în raport cu cele care definesc esența însăși a raportului contractual nu pot fi circumscrise noțiunii de obiect principal al contractului(cauza C-26/13 Kásler și Káslerné Rábai vs. OTP Jelzalogbank Zrt). În cauzele C-472/10 și cauza C-484/08, Curtea a stabilit că instanțele naționale se pot pronunța și asupra clauzelor ce privesc obiectul principal al contractului, respectiv prețul contractului, mai ales dacă aceste clauze nu sunt redactate într-un mod clar și inteligibil.

În cauza C-143/12, B_____ M____, I____ O_____ M____ vs. Volksbank România SA, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit că articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/13/CEE trebuie interpretat în sensul că termenii „obiectul principal al contractului” și „caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte,” nu acoperă, în principiu, tipuri de clauze care figurează în contracte de credit încheiate între un vânzător sau furnizor și consumatori, care permit, în anumite condiții, creditorului să modifice în mod unilateral rata dobânzii.

Dobânda reprezintă contraprestația pe care împrumutatul o datorează împrumutătorului, putând fi definită ca preț al creditului. Clauza privind dobânda, privită ca și preț, nu poate fi analizată ca și o clauză abuzivă numai în măsura în care este exprimată într-un limbaj ușor inteligibil. Însă în măsura în care clauza permite creditorului să modifice în mod unilateral rata dobânzii, după cum s-a reținut în practica CJUE, aceasta nu mai este pusă la adăpost de verificarea caracterului abuziv. Toate clauzele contractului trebuie redactate într-un mod clar și inteligibil, astfel încât, consumatorul să poată prevedea consecințele economice ale contractului semnat.

Conform art. 1 lit. a din anexa la Legea nr. 193/2000, sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care dau dreptul profesionistului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract. Din interpretarea acestei dispoziții legale rezultă că profesionistul, în cazul de față banca, poate modifica unilateral rata dobânzii, cu condiția ca acest lucru să se facă în baza unui motiv întemeiat, prevăzut în contract, iar conform practicii instanței comunitare clauzele respective să fie exprimate într-un limbaj clar și inteligibil.

Motivul prevăzut în art. 4.3 din contractul de credit încheiat cu reclamanta și care în accepțiunea băncii permite modificarea unilaterală a dobânzii este acela al evoluției pieței financiare sau al modificării politicii de creditare a bănci. Însă, pentru a se putea aprecia asupra caracterului întemeiat al motivului cuprins în clauza analizată, se impunea reglementarea unor situații clare și descrise corespunzător, precum și inserarea unor criterii obiective de apreciere, care să ofere consumatorului posibilitatea de a cunoaște de la început că, dacă acea situație se va produce, dobânda va fi mărită. D___ astfel opțiunea lui de a contracta este liberă, perfect conștientă și cu reprezentarea corectă a consecințelor actului juridic pe care îl va semna.

În condițiile în care motivele menționate în clauza analizată nu îndeplinesc condiția caracterului întemeiat al măsurii, nu se poate deduce care este mecanismul în funcție de care poate evolua dobânda, în partea ei variabilă, care ar fi formula matematică aplicabilă și factorii care pot influența evoluția dobânzii, astfel că nu se poate reține caracterul clar și inteligibil al clauzei contractuale care permite băncii modificarea unilaterală a dobânzii.

Tribunalul a reținut că această clauză permite băncii să modifice dobânda, fără a menționa criteriile și limitele în funcție de care se poate face aplicarea clauzei, creându-se, astfel, un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților, în defavoarea consumatorului. Reaua-credință a băncii rezultă din faptul că modul de redactare al clauzei face ca aceasta să fie interpretată doar în favoarea împrumutătorului, servind doar intereselor acestuia și prejudiciind interesele reclamantei.

În ceea ce privește caracterul negociat al acestei clauze, pârâta RAIFFEISEN B___ SA a susținut că între părți s-a încheiat un contract de credit ca urmare a cererii exprese a reclamantei și căreia banca i-a dat curs. Instanța nu a putut reține că negocierea clauzelor contractului rezultă din faptul întâlnirii cererii reclamantei cu oferta pârâtei sau din faptul că reclamanta nu a solicitat o negociere. Contractul încheiat este unul de adeziune, clauzele cuprinse fiind prestabilite de către împrumutător. Banca nu a contestat faptul că toate clauzele contractelor au fost prestabilite, fără a se da posibilitatea reclamantei să modifice sau să înlăture, în urma discuțiilor purtate cu banca, vreuna din clauzele inserate în contract. Conform art. 4 alin. 3 din Legea nr. 193/2000, banca avea obligația de a proba că a negociat, în mod direct, fiecare dintre clauzele contractului de credit încheiate cu intimații-reclamanți, însă nu au fost aduse probe în acest sens. Pârâta nu era ținută să facă dovada unui fapt negativ, ci a faptului pozitiv contrar celui negativ invocat de reclamantă, probațiunea fiind posibilă sub acest aspect.

Astfel, s-a reținut că este îndeplinită și condiția lipsei negocierii clauzei care permite pârâtei să modifice unilateral cuantumul dobânzii. Faptul afișării în locurile special amenajate din incinta băncii a dobânzii stabilite sau informării clientului asupra nivelului dobânzii modificate prin mijloacele alese, de asemenea, de către bancă în mod unilateral, astfel cum se prevede în condițiile generale ale contractului, la pct. D.3 nu înlătură caracterul abuziv al clauzei analizate deoarece în contract nu sunt identificate criteriile care stau la baza stabilirii acestei dobânzi și modul de calcul al acestei dobânzi.

Instanța a mai reținut că analiza caracterului abuziv al clauzei inserate la art. 4.3 din contract nu este împiedicată de faptul că practicarea unei dobânzi variabile este permisă de legislația bancară. Caracterul abuziv al clauzelor nu este determinat de o eventuală nelegalitate a acestora, ci de modul în care acestea au fost formulate și inserate în cuprinsul contractului cu o raportare distinctă la condițiile prevăzute în Legea nr. 193/2000.

Deși reclamanta a invocat caracterul abuziv al clauzei inserate la art. 4.3 în integralitate, prima parte a acestui articol care stabilește că în primul an de creditare dobânda curentă este de 3,9% nu a fost criticată. De altfel, dobânda astfel stabilită are un caracter clar și inteligibil și reprezintă prețul contractului pentru primul an de creditare, astfel că nu se poate susține caracterul abuziv al acesteia, motiv pentru are se va respinge cererea sub acest aspect.

Pârâta a susținut că între părți a fost încheiat un act adițional în conformitate cu prevederile OUG nr. 50/2010. Actul adițional invocat(f. 86-90 din dosarul judecătoriei) nu cuprinde elemente în funcție de care să se stabilească legătura acestuia cu contractul de credit și nu există nicio dovadă a faptului că acest act a fost comunicat reclamantei și că actul a fost acceptat în mod expres sau tacit de către parte, astfel că înscrisul invocat nu este opozabil reclamantei.

Față de considerentele redate, instanța a constatat caracterul abuziv și, pe cale de consecință, nulitatea următoarelor clauze inserate la art. 4.3 din contractul de credit nr. RCOxxxxxxxxxxxx/6.09.2007 care permite băncii să modifice valoarea dobânzii revizuibile în funcție de evoluția pieței financiare sau de politică de credite a băncii, urmând să aducă la cunoștința împrumutatului noua rată a dobânzii în modalitățile menționate în „Condițiile generale de derulare a operațiunilor bancare”.

În ceea ce privește comisionul de acordare credit și comisionul de administrare, instanța, raportat la jurisprudența comunitară, a apreciat că acestea nu fac parte din prețul contractului, astfel că pot fi analizate prin raportare la dispozițiile art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 deoarece au un caracter accesoriu în raport cu cele care definesc esența însăși a raportului contractual.

Comisionul de procesare este prevăzut de art. 6.1 din contractul de credit încheiat între părți și a fost stabilit la 1,50% din suma împrumutată și plătit la momentul acordării creditului. S-a reținut că acest comision a fost reținut din suma acordată cu titlu de credit și a fost luat în calcul ca și componentă a creditului, fiind supusă restituirii prin aplicarea acelorași dobânzi și comisioane ca și pentru suma de care consumatorii au beneficiat în mod efectiv cu titlu de împrumut. Tribunalul apreciază că nu se poate reține că acest comision a fost perceput pentru analiza dosarului clientului deoarece în aceste condiții nu este justificată perceperea acestuia în funcție de valoarea creditului acordat din moment ce operațiunile de analiza a dosarului implică pentru bancă aceleași costuri, indiferent de suma împrumutată. Inserarea clauzei în contract, fără a se justifica și serviciile prestate de bancă în schimbul sumei încasate nu face decât să mărească în mod nejustificat costul creditului, creează un dezechilibru semnificativ între dreptul băncii de a percepe acest comision și serviciile prestate în favoarea consumatorului și încalcă buna credință pe care părțile trebuie să o manifeste în relațiile contractuale, motiv pentru care se apreciază că această clauză are un caracter abuziv în sensul Legii nr. 193/2000. De asemenea, s-a reținut că banca nu a făcut dovada caracterului negociat al acestei clauze, sarcina probei revenindu-i conform art. 4 alin. 3 din Legea nr. 193/2000, astfel că sunt îndeplinite toate condițiile pentru a se reține caracterul abuziv al comisionului de procesare credit.

În ceea ce privește comisionul de administrare prevăzut de art. 6.3 din contract, instanța a reținut faptul că potrivit acestui text pentru creditul acordat, reclamanta trebuie să plătească un comision de administrare de 0,2% aplicat la valoarea soldului creditului. Acest comision a fost perceput pentru monitorizarea de către bancă a utilizării/rambursării creditului, precum și a îndeplinirii oricăror alte obligații asumate de consumator în baza contractului de credit.

Nici clauza privind comisionul de administrare nu a fost negociată cu reclamanta.

Cu privire la acest comision, instanța a reținut că în contractul încheiat nu se oferă nici o explicație cu privire la motivul pentru care a fost prevăzut. În întâmpinare, pârâta a arătat că activitatea de administrare a unui credit este complexă și include o ________ operațiuni ce se derulează pe întreaga durată a creditului, respectiv calcului dobânzii, verificarea îndeplinirii obligațiilor de plată lunare, verificarea garanțiilor. Pârâta a arătat că toate aceste activități au fost rezumate generic prin sintagma „monitorizarea de către bancă a utilizării/rambursării creditului, precum și a îndeplinirii oricăror alte obligații asumate de consumator în baza contractului de credit”. Însă această explicație, aptă să asigure un echilibru al prestațiilor a fost oferită reclamantei ulterior încheierii contractului, ca urmare a promovării cererii de chemare în judecată. Caracterul abuziv al unei clauze se apreciază în funcție de forma acesteia la momentul încheierii contractului, iar nu în funcție de intenția avută în vedere de una dintre părți, în cazul de față banca, dar care nu a fost adusă la cunoștința părții.

În principiu, prețul total al creditului, care include și costurile funcționării serviciilor din cadrul băncii, trebuie să se regăsească în dobânda percepută. Perceperea separată a unui comision nu este interzisă, dar trebuie să corespundă unui serviciu oferit de către bancă care să poată fi identificat în contract, iar consumatorul trebuie să cunoască motivul pentru care i se percepe acel comision și trebuie să aibă reprezentarea contraprestației băncii pentru acel comision.

În condițiile în care în contract nu s-a oferit nici o explicație pentru perceperea acestui comision și comisionul se calculează prin raportare la soldul creditului, luând în considerare și valoarea la care s-a perceput acest comision, respectiv de la 370,05 CHF la data de 12.10.2007 până la 238,31 CHF la data de 14.09.2015(f. 130-132 din dosarul tribunalului), valori care sunt destul de ridicate raportat la serviciile pretins a fi prestate de către bancă, instanța a reținut că, în realitate, pârâta a urmărit să mascheze o parte din dobândă sub forma comisionului de administrare, pentru a avea posibilitatea de a lansa pe piață o ofertă de credit cu dobândă atractivă și de a profita de vulnerabilitatea unor clienți mai puțin informați, care au fost atrași de dobândă, fără a verifica costurile ascunse ale creditului. O astfel de practică este contrară cerințelor bunei-credințe, și este de natură să îi pună pe consumatori în situația de a achita, practic, două dobânzi - una ca atare, cea de a doua mascată sub forma comisionului de administrare, ceea ce este de natură să creeze un dezechilibru contractual semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Având în vedere că raportul juridic dedus judecății s-a născut anterior intrării în vigoare a OUG nr. 50/2010, această dispoziție legală nu poate fi avută în vedere la soluționarea prezentului litigiu.

Față de cele reținute, instanța a reținut existența caracterului abuziv în sensul art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 și în ceea ce privește comisionul de administrare, motiv pentru care se va constata nulitatea absoluta a clauzei inserate în art. 6.3 din contract.

Capitolul C.2.6 din Condițiile generale de derulare a operațiunilor bancare are obiect „Situații neprevăzute. Nedisponibilitatea monedei facilității. Costuri majorate” și cuprinde clauze care permit băncii pârâte să perceapă costuri suplimentare în cazul în care apar modificări, inclusiv de interpretare, a actelor normative aplicabile și care au ca rezultat creșterea costurilor băncii legate de contractul încheiat cu reclamanta sau limitează posibilitățile băncii de a acorda credite. Având în vedere că, în eventualitatea creșterii costurilor băncii cu creditul acordat, această creștere urmează a fi suportată în mod exclusiv de către consumator, în mod evident se creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în defavoarea consumatorului. Pe de o parte, reclamanta ar fi ținută să remită băncii sume de bani ce pot fi stabilite în mod discreționar în condițiile în care nu sunt definite criterii precise și obiective, contrar principiului bunei-credințe, iar pe de altă parte această secțiune nu cuprinde clauze similare și în favoarea consumatorului, excluzând orice împrejurare care ar permite acestuia să-și ajusteze propriul cost al creditului.

Prin aceste clauze contractuale banca transferă către reclamantă orice costuri care exced noțiunii de obiect principal al contractului ce ar putea apărea ulterior încheierii contractului, a căror apariție și cuantum sunt imprevizibile și fără vreo legătură cu vreo culpă a reclamantei. În plus, aceste costuri pot să nu aibă nicio legătură cu împrumutul ce face obiectul contractului analizat.

Aceste clauze contractuale creează, fără putință de tăgadă, în detrimentul reclamantei și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților astfel încât, având în vedere lipsa dovedirii negocierii acesteia, instanța a constatat că este abuzivă, din perspectiva art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000.

Clauza inserată în art. C.3.1, paragraful 5 din condițiile generale care permite băncii să efectueze schimbul valutar în numele și pentru împrumutat, utilizând propriile cotații, urmând ca eventualele diferențe de curs valutar să fie suportate de aceasta are un caracter abuziv prin raportare la faptul că se impune reclamantei propriul curs valutar, fără a da posibilitatea acesteia să achiziționeze moneda creditului necesară plății ratei de la o altă unitate bancară și să efectueze astfel plata.

Ca efect al nulității clauzelor reținute ca fiind abuzive, se impune repunerea părților în situația anterioară și restituirea de către bancă a sumelor încasate în temeiul acestor clauze. Pârâta a invocat excepția prescripției dreptului la acțiune pentru sumele plătite anterior celor trei ani anteriori formulării cererii de chemare în judecată.

Analizarea acestei excepții impune stabilirea tipului de nulitate incident în cauză în funcție de natura interesului ocrotit. Nerespectarea, la încheierea actului juridic, a unei norme ce ocrotește un interes general atrage nulitatea absolută, iar nerespectarea unei norme care ocrotește în interes personal atrage nulitatea relativă a actului juridic. Legea nr. 193/2000 cuprinde norme imperative, ce ocrotesc un interes general, acela de a proteja consumatorii, persoane fizice sau grupuri de persoane fizice ce acționează în scopuri personale, împotriva clauzelor abuzive inserate în contracte de profesioniști, care acționează în cadrul activității lor comerciale, industriale sau de producție.

Legea nr. 193/2000 transpunere în legislația românească Directiva nr. 93/13/CEE, iar potrivit jurisprudenței Curții Europene de Justiție, dispozițiile Directivei nr. 93/13/CEE sunt de ordine publică. Astfel, în cauza C-76/10 Pohotovost’ s.r.o. vs. Iveta Corčkovská, s-a precizat că „dată fiind natura și importanța interesului public pe care se întemeiază protecția pe care Directiva nr.93/13/CEE o asigură consumatorilor, art.6 din acesta trebuie să fie considerat ca o normă echivalentă cu normele naționale care ocupă, în cadrul ordinii interne, rangul de ordine publică. În același sens, în cauza C-241/98 Salvat Editores SA vs. José M. Sánchez Alcón Prades C-241/98, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a recunoscut judecătorului național puterea de a declara din oficiu, ca nule, clauzele abuzive ale unui contract, reținându-se că această putere „se încadrează pe deplin în contextul general al protecției speciale pe care directiva tinde să o recunoască interesului colectivității, care, făcând parte din ordinea publică economică, depășește interesele specifice ale unor părți. Există, cu alte cuvinte un interes public ca aceste clauze prejudiciabile pentru consumator să nu-și producă efectele”.

Ca atare, raportat la faptul că Directiva nr. 93/13/CEE transpusă în legislația națională prin Legea nr. 193/2000 urmărește protejarea unui interes public și că trebuie să se realizeze o interpretare unitară a normelor comunitare, urmează a se reține că sancțiunea care intervine în cazul constatării caracterului abuziv al unor clauze este cea a nulității absolute.

Sub aspectul prescripției, nulitatea absolută poate fi invocată oricând, astfel că dreptul la acțiune al reclamantei, care are calitatea de consumator în sensul Legii nr. 193/2000, nu poate fi apreciat ca prescris în ceea ce privește constatarea caracterului abuziv al clauzelor inserate în contractul de credit.

În ceea ce privește prescripția dreptului material la acțiune al reclamanților cu privire la obligarea pârâtei la restituirea sumelor reprezentând comisionul de administrare, comisionul de procesare și dobânda percepută în mod abuziv, se reține conținutul patrimonial al dreptului și caracterul prescriptibil al acțiunii, conform art. 1 alin. 1 din Decretul nr. 167/1958, însă termenul de prescripție de 3 ani începe sa curgă de la data când se naște dreptul la acțiune, respectiv de la data la care s-a constatat, în mod definitiv, nulitatea absolută a clauzelor abuzive. Reținând că anterior constatării nulității absolute a clauzelor abuzive nu era născut dreptul reclamantei de a solicita repunerea părților în situația anterioară, nu se poate reține nici împlinirea termenului general de prescripție pentru pretențiile bănești formulate de aceasta.

Prin restituirea acestor sume se realizează repunerea părților în situația anterioară, ca efect principal al constatării nulității absolute. Principiul restabilirii situației anterioare este acea regulă de drept potrivit căreia tot ce s-a executat în baza unui act juridic anulat trebuie restituit, astfel încât părțile raportului juridic să ajungă în situația în care acel act juridic nu s-ar fi încheiat. Nu poate fi exclusă aplicarea dreptului comun în materia litigiilor întemeiate pe dispozițiile Legii nr. 193/2000, respectiv pentru acele situații în care legiuitorul nu a înțeles să instituie norme derogatorii. De altfel, potrivit art. 6 alin. 1 din Directiva 93/13, statele membre stabilesc că clauzele abuzive utilizate într-un contract încheiat cu un consumator de către un vânzător sau un furnizor, în conformitate cu legislația internă, nu creează obligații pentru consumator, iar contractul continuă să angajeze părțile prin aceste clauze, în cazul în care poate continua să existe fără clauzele abuzive. Astfel, chiar din conținutului directivei rezultă că pentru consumator nu sunt create obligații prin clauzele abuzive utilizate în contract, iar în ipoteza constatării existenței clauzelor abuzive directiva nu limitează modalitățile prin care legislația națională trebuie să asigure restabilirea egalității între părțile contractante. Repunerea părților în situația anterioară asigură realizarea scopului directivei, respectiv acela ca prin clauzele abuzive utilizate într-un contract să nu se creeze obligații pentru consumator, astfel că soluția instanței de restituire a sumelor plătite în baza clauzelor anulate este legală.

D____ urmare, instanța a respins excepția prescripției dreptului la acțiune invocată de pârâta R_________ B___ SA și va obliga pârâta să restituie reclamantei suma de 2.734,33 CHF cu titlu de comision de procesare, suma încasată cu titlu de comision de administrare în baza contractului, precum și dobânda încasată peste valoarea de 3,9% pe an, începând cu data de 12.10.2008, inclusiv-dată de la care dobânda a devenit revizuibilă, și până la emiterea unui nou grafic de rambursare, sau echivalentul în lei al acestor sume la data efectuării plății.

La sumele datorate urmează a fi plătită și dobânda legală prevăzută de art. 1 alin. 3 și art. 3 alin. 2 din OG nr. 13/2011, începând cu data de 16.09.2014 și până la data plății, astfel cum s-a solicitat prin cererea de chemare în judecată.

Cererile prin care reclamanta urmărește ca prin intermediul instanței de judecată să obțină stabilirea cuantumului dobânzii la nivelul de 3,9% pe an, stabilizarea cursului de schimb valutar și conversia monedei creditului urmează a respinse ca neîntemeiate.

În jurisprudența comunitară, în cauza C-618/10 Banco Espanol de Credito SA/Joaquin Calderon Camino, CJUE a hotărât că instanța națională nu poate modifica conținutul unei clauze abuzive care figurează într-un contract încheiat între un vânzător sau un furnizor și un consumator. În ceea ce privește modul de redactare a articolului 6 alineatul (1) din Directiva 93/13, s-a constatat, pe de o parte, că prima teză a acestei dispoziții, deși acordă statelor membre o anumită marjă de autonomie în ceea ce privește definirea regimurilor juridice aplicabile clauzelor abuzive, impune totuși în mod expres obligația de a prevedea că respectivele clauze „nu creează obligații pentru consumator”. Curtea a interpretat această dispoziție în sensul că instanțele naționale care constată caracterul abuziv al unor clauze contractuale trebuie să stabilească toate consecințele care decurg, potrivit dreptului național, din această constatare, pentru ca respectivele clauze să nu creeze obligații pentru consumatori. Pe de altă parte, instanțele naționale au numai obligația de a exclude aplicarea unei clauze contractuale abuzive pentru ca aceasta să nu producă efecte obligatorii în ceea ce privește consumatorul, fără a avea posibilitatea să modifice conținutul acesteia. S-a statuat că, în cazul în care instanța națională ar avea posibilitatea să modifice conținutul clauzelor abuzive care figurează în astfel de contracte, o asemenea posibilitate ar putea aduce atingere realizării obiectivului pe termen lung urmărit prin articolul 7 din Directiva 93/13. Astfel, această posibilitate ar contribui la eliminarea efectului descurajator pe care îl are asupra vânzătorilor sau furnizorilor faptul că astfel de clauze abuzive nu sunt pur și simplu aplicate în ceea ce privește consumatorul, în măsura în care aceștia ar fi în continuare tentați să utilizeze clauzele menționate, știind că, chiar dacă acestea ar fi invalidate, contractul va putea fi totuși completat de instanța națională în măsura în care este necesar, garantând astfel interesul respectivilor vânzători sau furnizori. Ca urmare a acestui fapt, în cazul în care instanței naționale i-ar fi acordată o astfel de posibilitate, aceasta nu ar fi în măsură să garanteze, prin ea însăși, o protecție a consumatorului la fel de eficace ca cea care rezultă din neaplicarea clauzelor abuzive.

Ulterior prin hotărârea pronunțată în cauza C-26/13 Kásler și Káslerné Rábai vs. OTP Jelzalogbank Zrt, CJUE a atenuat efectele hotărârii menționate anterior, statuând că articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul ca aceasta dispoziție nu se opune unei norme de drept național care permite instanței naționale să remedieze nulitatea clauzei respective prin înlocuirea acesteia cu o dispoziție de drept național cu caracter supletiv.

Astfel, din aceste hotărâri ale instanței comunitare rezultă că instanța națională poate interveni în contractul părților și poate modifica acele clauze constate ca fiind abuzive doar în cazul în care există o normă de drept național care permite instanței naționale să remedieze nulitatea clauzei respective prin înlocuirea acesteia cu o dispoziție de drept național cu caracter supletiv. Legislația națională română consacră principiul libertății contractuale care nu este atenuat printr-o normă supletivă care să permită instanței de judecată să stabilească nivelul dobânzii unui contract de credit în sensul urmărit de apelantul din prezenta cauză.

Astfel, față de cele reținute anterior, instanța nu poate suplini voința părților prin stabilirea nivelul dobânzii contractuale la 3,9% pe an, încălcând acordul acestora care la momentul încheierii contractului au stabilit că după primul an de creditare dobânda curentă devine revizuibilă. Prin stabilirea cuantumului dobânzii la nivelul solicitat de reclamantă s-ar aduce atingere forței obligatorii a contractului, cu atât mai mult cu cât caracterul revizuibil al dobânzii nu a fost apreciat ca fiind abuziv. Art. 4.3 din contact are o componentă abuzivă numai în ceea ce privește posibilitatea acordată băncii de a stabili în mod unilateral cuantumul acestei dobânzi variabile. Revine părților contractante să stabilească pe baza unei negocieri reale și efective și în baza acordului acestora liber exprimat, să modifice clauza declarată nulă sub aspectul modului de determinare a dobânzii variabile.

În ceea ce privește cererea având ca obiect stabilizarea cursului valutar CHF - leu la nivelul de la momentul încheierii contractului de credit, instanța reține că argumentele aduse de reclamantă în susținerea acestei cereri vizează neîndeplinirea de către pârâtă a obligației de consiliere a consumatorului la momentul încheierii actului și teoria impreviziunii

Obligația de informare a consumatorului invocată de reclamantă și prevăzută de art. 18 din OG nr. 21/1992 vizează caracteristicile esențiale ale produselor și serviciilor oferite de către operatorii economici, astfel încât consumatorii să aibă posibilitatea de a face o alegere rațională, în conformitate cu interesele lor, între produsele și serviciile oferite și să fie în măsură să le utilizeze, potrivit destinației acestora, în deplină securitate.

Nu se poate reține că pârâta a omis informarea reclamantei asupra riscului de hiper-valorizare a CHF deoarece nu se putea impune băncii furnizarea unei estimări precise asupra evoluției pe termen lung a cursului CHF – leu în cadrul obligației generale de informare corectă și completă aparținând profesionistului deoarece acest curs nu este rezultatul serviciilor financiare acordate sau a activității specifice ce o desfășoară. Obligații similare au fost introduse ulterior încheierii contractului, prin Regulamentul BNR nr. 24/2011, care însă impune avertizarea asupra posibilității și consecințelor creșterii costului creditului în cazul materializării riscului valutar, fără a se putea în mod rezonabil pretinde estimarea precisă a evoluției cursului valutar pe durată îndelungată.

Teoria impreviziunii, invocată de asemenea de către reclamantă, constă în recunoașterea, ca subînțeleasă în condițiile art. 981 c.civ., în contracte a clauzei conform căreia dacă între momentul încheierii contractului și cel al executării acestuia au apărut evenimente imprevizibile care au schimbat fundamental condițiile economice sau de altă natură existente în momentul realizării acordului inițial de voință al părților, făcând sensibil mai anevoioasă prestația uneia dintre ele, principiul forței obligatorii a contractului instituit de art. 969 c.civ., nu mai acționează, instanța de judecată având posibilitatea, independent de existența în contract a unei clauze in acest sens, să procedeze la reașezarea contractului în funcție de noile împrejurări.

Astfel, teoria impreviziunii se aplică atunci când ulterior încheierii contractului apare un dezechilibru între prestațiile părților, provocat de circumstanțe imprevizibile, de exemplu criza economica sau inflația. Sub acest aspect, modificarea cursului unei monede străine în raport cu leul în perioada lungă a derulării contractului nu poate fi considerată ca o situație imprevizibilă, fluctuațiile cursului valutar fiind obișnuite pe piață și cunoscute de orice persoană, chiar cu cunoștințe minime în domeniul financiar-bancar. Astfel teoria impreviziunii invocată de reclamantă nu este aptă a determina stabilizarea cursului valutar la momentul încheierii contractului.

În ceea ce privește clauza de risc valutar, s-a reținut că potrivit art. 5.1 din contract, respectiv art. C.3.1 din condițiile generale ale contractului rambursarea ratelor lunare se face în moneda în care s-a acordat creditul. Împrumutul a fost acordat în CHF, iar reclamanta s-a obligat să restituie ratele tot în CHF. De asemenea, prin art. C.3.2-ultimul paragraf din condițiile generale, clientul a arătat că are cunoștință de riscurile de curs valutar pe care le implică acordarea creditului în valută, asumându-și aceste riscuri. Faptul că pe parcursul derulării contractului de credit cursul CHF a fluctuat și a avut consecințe grave asupra capacității reclamantei de a restitui ratele nu constituie un motiv de stabilire a cursului valutar în funcție de evoluția existentă la data contractării împrumutului.

S-a reținut că prevederile contractuale sunt clare și inteligibile în sensul că s-a acordat un împrumut în valoare de 185.023,09 CHF, iar tragerea s-a făcut în moneda creditului, sub acest aspect starea de fapt fiind diferită de cea reținută de CJUE prin hotărârea pronunțată în cauza Kasler contra OTP Ungaria.

În materia împrumutului, art. 1584 C.civ. din 1864, consacră principiul nominalismului, potrivit căruia împrumutatul trebuie să înapoieze suma nominal primită, oricare ar fi variația valorii acesteia. Astfel, în cazul creditului acordat în valută, nu banca a instituit printr-o clauză în contract regula nominalismului, această regulă fiind instituită prin lege, iar dispozițiile legale nu intră sub incidența evaluării caracterului abuziv.

Însă raportat la conținutul clauzei inserate în art. 5.1 din contract care prevede că rambursarea ratelor lunare se va face în moneda în care s-a acordat creditul, instanța a reținut că această clauză are ca obiect modalitatea de restituire a creditului și intră sub incidența art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000. Deși nu s-a probat caracterul negociat al clauzei, celelalte condiții impuse jurisprudența comunitară nu sunt îndeplinite deoarece clauza este exprimată într-un limbaj inteligibil care să permită consumatorului să prevadă consecințele ce decurg din cuprinsul clauzelor contractului. Reclamanta și-a asumat implicit, la momentul contractării creditului într-o monedă străină, posibilitatea modificării pe viitor a cursului valutar, iar aceasta nu poate fi considerată abuzivă, generatoare de dezechilibru semnificativ în defavoarea uneia dintre părți, deoarece fluctuațiile ar fi putut opera în mod variat, în favoarea sau defavoarea oricăreia dintre părți, într-un grad mai mare sau mai mic. În acest sens nu se poate susține că banca a omis să informeze consumatorul cu privire la riscurile reprezentate de fluctuațiile cursului valutar, un astfel de risc fiind asumat de ambele părți contractante, după cum o eventuală cunoaștere de către bancă a modului în care urma de evolueze cursul valutar nu a fost probată, astfel că sub acest aspect nu a fost răsturnată nici prezumția de bună-credință.

Dezechilibrul invocat de reclamantă a apărut ulterior semnării contractului din cauza unor factori externi (modificarea cursului CHF-leu) și depășește cadrul regimului nulității care privește încălcarea cerințelor legale la data încheierii actului juridic.

D____ urmare, s-a apreciat ca fiind neîntemeiate și cererile având ca obiect modificarea art. 5.1 din contractul de credit, art. C.3.1 primul paragraf și art. C.3.2-ultimul paragraf din condițiile generale de creditare și conversia monedei de acordare a creditului din CHF în L__, iar ca o consecință a respingerii acestor cereri principale, urmează a fi respinsă și cererea accesorie având ca obiect restituirea diferenței dintre ratele achitate și cele calculate ca urmare a stabilizării cursului.

Cheltuielile de judecată efectuate de reclamantă în prezenta cauză constau în onorariu de avocat în cuantum de 13.605,28 lei dovedit prin înscrisurile de la filele 267-268 din dosar. Având în vedere că pretențiile reclamantei au fost admise în parte, în conformitate cu dispozițiile art. 453 alin. 2 C.pr.civ. s-a dispus reducerea acestor cheltuieli la suma de 7.000 lei și obligarea pârâtei R_________ B___ SA la plata acestora, reținând culpa procesuală a pârâtei.

Cererea de chemare în judecată formulată în contradictoriu cu pârâta Agenția R_________ Dorobanților-C___ Ta a fost respinsă având în vedere că această agenție a avut numai calitatea de a reprezenta banca la încheierea contractului de credit, iar nu calitatea de parte contractantă.

II.Împotriva acestei sentințe a declarat apel reclamanta J_________ M______-I____, solicitând admiterea acestuia cu consecința modificării în parte a hotărârii apelate, în sensul admiterii în întregime a acțiunii introductive; cu obligarea intimatelor la plata în întregime a cheltuielilor de judecată depuse de reclamanta în fața primei instanțe.

În motivele de apel se arată că prin soluția pronunțată, instanța de fond a admis în parte acțiunea reclamantei respingând însă câteva dintre petitele acțiunii introductive astfel cum a fost aceasta modificată, și anume: solicitarea privind modificarea art. 4.3 din contractul de credit, în sensul că, ulterior primului an al perioadei contractuale, dobânda curentă va rămâne fixă, și anume 3,9%; solicitarea privind obligarea pârâtelor la stabilizarea cursului de schimb CHF - leu de la momentul semnării contractului, curs care să fie valabil pe toată perioada derulării contractului; solicitarea privind constatarea caracterului abuziv și de modificare a art. 5.1 din contractul de credit, a art. C.3.1 -primul paragraf și a art. C.3.2-ultimul paragraf din Condițiile generale de creditare; solicitarea privind obligarea băncii la conversia monedei creditului din CHF în RON; solicitarea privind obligarea pârâtelor la restituirea diferenței dintre ratele achitate de reclamantă si ratele calculate în funcție de cursul de schimb CHF-leu din momentul semnării contractului de credit. De asemenea, instanța de fond nu a precizat în cuprinsul hotărârii care este cuantumul sumelor pe care banca trebuie să le restituie reclamantei ca urmare a admiterii petitului privind restituirea diferenței dintre dobânda efectiv percepută de bancă și cea calculată la procentul de 3,9%, deși reclamanta a precizat și a probat cuantumul acestor sume.

Soluția primei instanțe de respingere a solicitărilor mai sus redate ca fiind netemeinică, pentru considerentele ce vor fi expuse în cele ce urmează.

Instanța de fond susține că nu poate modifica conținutul unei clauze contractuale (pag. 30, paragraful 3 din sentință), iar soluția pe care o propune reclamanta în ce privește calcularea dobânzii pentru viitor este aceea de a negocia dobânda cu banca. Această soluție a primei instanțe este însă neîntemeiată, prin raportare la următoarele aspecte:

Legea 193/2000 (art. 13 din aceasta) permite intervenția instanței în contracte în sensul obligării băncii la modificarea contractelor de credit ulterior constatării caracterului abuziv al unora dintre clauze.

Hotărârea primei instanțe în ce privește dobânda contractului pentru viitor nu poate fi pusă în executare. Astfel cum stau în prezent lucrurile, modul de formare a dobânzii variabile a fost considerat de instanță abuziv, însă nu a fost precizat ce dobândă se va putea percepe în temeiul contractului de credit.

Această soluție pune reclamanta într-o postură extrem de ingrată, fiind lăsată din nou la bunul plac al băncii în ce privește reglementarea dobânzii. Or prin prezentul litigiu reclamanta a urmărit tocmai aducerea în acord cu prevederile din legislația protecției consumatorului chestiunea fluctuației dobânzii în funcție de bunul plac al băncii.

Prin urmare, refuzul instanței de a preciza în mod clar care va fi dobânda creditului ulterior primului an de creditare pune reclamanta din nou în postura de victimă a politicilor abuzive ale băncii și lipsește astfel de eficiență prezentul demers judiciar. Deși instanța a constatat caracterul abuziv al clauzei ce reglementează dobânda variabilă, a refuzat însă să pronunțe o soluție eficientă din punct de vedere practic, pronunțând în schimb o soluție care blochează orice mijloace de acțiune în sensul transparentizării modului de formare a dobânzii și care o menține reclamanta în aceeași poziție de vulnerabilitate în fața abuzurilor băncii.

În raport de considerentele evocate se impune ca hotărârea instanței de fond să fie cenzurată sub acest aspect.

Raportat la prevederile contractuale și la declararea ca fiind abuzivă a art. 4.3 sub aspectul posibilității modificării dobânzii de către bancă în funcție de propriile politici, instanța de control judiciar trebuie să clarifice faptul dobânda pentru viitor este de 3,9%. Aceasta ar fi singura soluție corectă față de constatarea nulității absolute parțiale a art. 4.3 din contract.

Susținerea potrivit căreia părțile ar trebui să negocieze cuantumul dobânzii constituie o manifestare clară a refuzului instanței de a soluționa pretențiile reclamantei, echivalând cu o denegare de dreptate. Instanța este ținută a pronunța o soluție coerentă, care să poată fi executată, pusă în practică. Or secțiunile din hotărârea primei instanțe care oferă ca și soluție pentru formarea dobânzii posibilitatea negocierii nu îndeplinesc aceste condiții. Soluția propusă de instanță, și anume aceea privind negocierea dobânzii, este pe de-o parte eronată din punct de vedere juridic, și pe de altă parte o variantă care pune reclamanta într-o poziție de inferioritate economică probabil chiar mai accentuată decât cea în care se află în prezent.

Soluția instanței prin care obligă părțile sau le sugerează să negocieze prevederile unui contract, nesoluționând pretențiile concrete ale reclamantului, este în mod evident o soluție nelegală. Singura ipoteză în care instanța ar putea pronunța o astfel de soluție ar fi în cazul în care contractul ar conține o clauză de hardship,cerință neîndeplinită în speță.

Din moment ce până în prezent banca a dat dovadă de o lipsă totală de transparență și previzibilitate privind modul de formare a dobânzii, și nefiind constrânsă în vreun fel de instanță la a transparentiza modul de formare a acesteia, și nici să țină cont de marja dobânzii ce apare în contract (3,9%), este evident că banca nu va fi deloc dispusă să negocieze cu reclamanta.

De altfel, și dacă banca ar dori să negocieze modul de formare a dobânzii, se ivesc următoarele întrebări: în funcție de ce repere va fi ținută să o facă, din moment ce instanța nu o obligă să respecte nici singura marjă din contract, și anume cea de 3,9; în ce mod ar trebui să reacționeze reclamanta, în ipoteza în care banca ar propune o marjă fixă de 5%, 8%, 10% etc. + Libor, din moment ce orice marjă ar propune banca aceasta ar fi străină de prevederile contractului asumate inițial de și care conțineau marja din primul an de 3,9?Cum ar putea apelanta să negocieze cu banca, ce mecanisme de constrângere ar avea reclamanta asupra acesteia pentru a o determina să poarte o negociere efectivă (nu formală) și corectă? Este evident că banca, în poziția sa de dominanță economică, și în lipsa vreunei constrângeri impuse de către instanță, nu va negocia niciodată cu reclamanta dobânda contractelor, ci îi va propune o dobândă raportat la care aceasta va avea doar două variante: să o accepte sau nu. Or neacceptarea ei ar atrage rezilierea contractului, cu obligarea la restituirea sumei împrumutate, fapt care nu este posibil întrucât reclamanta nu dispune de lichiditățile necesare. Așadar, cum ar putea fi numită negociere ipoteza în care reclamanta ar avea doar o opțiune - aceea de a accepta dobânda impusă de bancă, indiferent de cuantumul acesteia?

Toate acestea sunt întrebări la al căror răspuns instanța de fond nu a reflectat, alegând în schimb să pronunțe o soluție aparent favorabilă reclamantei în ce privește dobânda, însă care nu poate fi pusă în executare pentru viitor.

Soluția primei instanțe raportat la încălcarea obligației de consiliere de către pârâtă este eronată. Obligația de consiliere ce revine băncii are două componente, și anume: aceea de a pune la dispoziția clientului toate informațiile necesare astfel încât acesta să ia o decizie în cunoștință de cauză, fiindu-i asigurat deci accesul la toate informațiile ce îl ajută să anticipeze efectele pecuniare ale contractării creditului; aceea de a nu ascunde în mod deliberat clientului informații pe care, dacă clientul le-ar cunoaște, nu ar mai contracta respectivul credit.

În opinia apelantei, banca nu și-a îndeplinit obligația de consiliere în ce o privește pe reclamantă prin raportare la niciuna dintre cele două componente. Experții din cadrul băncii cunoșteau riscul supraevaluării CHF în raport cu leul, dat fiind minimul istoric la care se afla CHF la acel moment. Cu toate acestea, banca a înțeles să prezinte moneda CHF ca fiind cea mai sigură monedă, și de asemenea a atașat contractelor în CHF o dobândă mai mică decât creditelor în alte monede, tocmai pentru a-l face pe consumator să opteze pentru un credit în această monedă.

Ca urmare a acestei atitudini duplicitare a intimatei, reclamanta a acceptat contractarea creditului în CHF, deși nu avea nevoie de lichidități în moneda respectivă, iar în prezent se confruntă cu obligația extrem de împovărătoare de a achita rate la un nivel dublu față de cel inițial, ca urmare a dublării cursului CHF-L__.

Având în vedere pozițiile de inegalitate de pe care acționează părțile si in vederea asigurării unei angajări in deplina cunoștința de cauza a consumatorului in contractele de credit, este instituită in sarcina operatorului economic - banca, care are o poziție dominanta in raport cu consumatorul - obligația informării in mod complet, corect si precis a celui din urma cu privie la aspectele esențiale ale produsului/serviciului oferit (art. 18 din OG 21/1992), si implicit cu privire la implicațiile indatorarii pe un termen foarte îndelungat si la riscurile pe care le implică fluctuațiile cursului valutar.

Culpa în acordarea de credite in monede exotice, cum este și francul elvețian, și prezentarea lor într-o lumină mai favorabilă față de alte credite în lei sau în euro, aparține exclusiv băncii. în 2007 când deja se preconiza prăbușirea creditelor în SUA, în România încă era un adevărat paradis al creditelor. În momentul respectiv existau bănci care trebuiau să facă volume de creditare și nu mai aveau cum să facă volume de creditare întrucât creditele de retail în lei și în euro erau epuizate ca putere de dezvoltare. Și atunci au decis să facă credite în franci cu orice risc pentru că numai așa puteau să-și dezvolte volumele de creditare.

Obligația de consiliere ce incumbă băncii a fost confirmată de altfel și de CJUE în jurisprudența sa .

Nu doar CJUE a adoptat această poziție jurisprudențială, ci și instanțele române. Astfel, Tribunalul V_____ (dos. XXXXXXXXXXXXX), Tribunalul București (dos. xxxxx/3/2015) și Tribunalul Specializat Cluj (dos. XXXXXXXXXXXXX) au dispus stabilizarea cursului CHF-leu la nivelul de la momentul încheierii contractului de credit. Această orientare jurisprudențială este una corectă, urmând-o și pe cea de la nivel european, și se impune a fi urmată de restul instanțelor române.

Se impune de asemenea corectarea soluției primei instanțe cu privire la respingerea solicitării de constatare a caracterului abuziv al art. C.3.2-ultimul paragraf din Condițiile generale, întrucât această prevedere contractuală plasează riscul valutar exclusiv în sarcina apelantei.

Plasarea riscului valutar exclusiv în sarcina împrumutatului rezultă și 4.3 din contract, care stabilește că banca poate modifica dobânda ulterior primului an de creditare conform propriei sale voințe, și de asemenea din art. C.2.6 din Condițiile generale, care prevăd că banca poate schimba moneda creditului în cazul în care ar interveni unele împrejurări care ar face ca respectivul contract să nu mai fie la fel de profitabil pentru ea. În concluzie, o eventuală scădere a cursului leu-CHF ar fi fost "gestionată" de bancă exclusiv în favoarea sa prin majorarea dobânzii ori prin schimbarea monedei creditului.

Așadar, din modul în care este reglementată dobânda rezultă că banca își arogă dreptul de a modifica dobânda în ipoteza intervenirii unor cauze exterioare voinței sale care ar duce la diminuarea profitului său estimat la momentul încheierii contractului, dar instituie de asemenea și clauzele potrivit căreia împrumutatul suportă întregul risc valutar. Banca își asigură deci două mecanisme complementare de salvgardare a propriilor interese în caz de "prăbușire" a monedei creditului, însă împrumutatului nu îi este conferit niciun mecanism de protecție în caz de supra-apreciere a monedei creditului.

Riscul valutar este prin urmare întotdeauna un risc al clientului, nu și un risc al băncii, ceea ce contravine în mod evident legislației din domeniul protecției consumatorului, și cu precădere contravine Legii 193/2000.

Faptul că aceste clauze ce plasează riscul valutar exclusiv în sarcina apelantei sunt abuzive prin prisma prevederilor Legii 193/2000 este dovedit de aceea că sunt îndeplinite toate condițiile pentru constatarea caracterului abuziv prevăzute de art. 4 din aceasta, astfel:

Lipsa negocierii este prima dintre aceste condiții. Contractul de credit semnat de reclamantă este unul de adeziune, fiind de notorietate lipsa posibilității consumatorului de a influența în vreun fel conținutul contractului, iar acest lucru reieșind și din probațiunea administrată în primă instanță Astfel, conținutul contractului este prestabilit de bancă, consumatorul neavând posibilitatea de a schimba niciuna dintre clauze, ori de a adăuga altele (cum ar fi fost în cazul de față inserarea unei clauze privind dreptul consumatorului de a renegocia contractul în ipoteza creșterii cursului valutar peste un anumit procent), refuzul de a accepta o clauză atrăgând automat refuzul băncii de a acorda creditul.

Condiția existenței dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților în detrimentul consumatorului este și ea cu prisosință îndeplinită. Astfel, banca a reglementat expres faptul că, în orice ipoteză, riscul valutar va fi suportat exclusiv de reclamantă. Un echilibru al prestațiilor părților ar fi presupus ca și banca să își asume suportarea riscului valutar în anumite situații, la fel ca și consumatorul.

Mai mult, apelanta trebuie să restituie până la finele perioadei contractuale de 3 ori suma împrumutată. Aceasta deoarece creșterea CHF în raport cu leul atrage nu doar dublarea ratei în sine, ci dublarea dobânzii și a comisioanelor lunare aferente fiecărei rate. Potrivit graficului de rambursare inițial, pentru suma împrumutată de 182.288,76 CHF CHF trebuie restituit până la finele perioadei contractuale 282.863,7 CHF CHF; dat fiind faptul că francul și-a dublat valoarea, reclamanta ar trebui să restituie așadar cea 564.000 CHF, deci de 3 ori suma împrumutată. Așadar, pentru suma împrumutată, reclamanta plătesc cu peste 300% mai mult, ceea ce reprezintă dovada cea mai evidentă a existenței dezechilibrului între prestațiile părților.

Instanța de fond reține (pag. 31 paragraful 6) faptul că art. 5.1 din contract, deși întrunește condiția lipsei negocierii, nu întrunește condiția existenței dezechilibrului semnificativ, fiind exprimată într-un limbaj ușor inteligibil.

Aceste susțineri sunt eronate, deoarece:a) pentru a fi în prezența unui limbaj inteligibil pentru consumator, CJE a reținut (prin soluțiile din cauzele Kasler v. OTP și M____ v. Volksbank) că cerința potrivit căreia o clauză contractuală trebuie redactată in mod clar si inteligibil trebuie ´înțeleasă ca impunând nu numai ca respectiva clauză sa fie inteligibila pentru consumator din punct de vedere gramatical (...) astfel încât acest consumator să poată să evalueze, pe baza unor criterii clare si inteligibile, consecințele economice care rezultă din aceasta in ceea ce il privește.

Prin urmare, nu este suficientă redactarea clauzelor într-un mod inteligibil din punct de vedere gramatical, ci aceste clauze trebuie să asigure posibilitatea consumatorului de a evalua, în funcție de niște repere clare și inteligibile, toate consecințele pecuniare pe care le generează clauzele respective.

Eronată este și susținerea instanței de fond potrivit căreia fluctuațiile monedei ar fi putut opera în mod variat, în favoarea sau defavoarea oricăreia dintre părți. Lucrurile nu stau deloc așa, banca asigurându-se că riscul valutar va afecta în mod exclusiv clientul - a se vedea în acest sens prevederile art. C.3.2-ultimul paragraf, care prevăd: Clientul (...) își asumă întreaga responsabilitate cu privire la orice pierderi pe care le-ar putea suferi urmare a acestora (riscurilor de curs valutar, s.n.). Prin urmare, riscul valutar este plasat de bancă exclusiv în sarcina împrumutatului.

Crearea dezechilibrului cu sfidarea bunei-credințe este mai mult decât evidentă prin prisma argumentelor expuse anterior, însă și prin lipsa contraprestației băncii care să justifice achitarea de către reclamanta a de 3 ori suma împrumutată. Astfel, banca se îmbogățește cu o sumă enormă (raportat la valoarea împrumutată), iar reclamanta fără a se face vinovată de vreo culpă contractuală, suferă un prejudiciu imens. Însăși instituția îmbogățirii fără justă cauză ilustrează că este contrar bunei-credințe ca cineva să se îmbogățească fără a presta ceva în schimb, contractul de față devenind din consensual aleatoriu, exclusiv în favoarea băncii.

Sfidarea cerinței privind buna-credință transpare din însăși modalitatea de redactare a art. C.2.6 coroborat cu C.3.2-paragraful 3 din Condițiile generale. Este evidentă grija deosebită cu care banca și-a asigurat "scăparea" în ipoteza intervenirii unei fluctuații a cursului valutar care să o dezavantajeze, ceea ce relevă faptul că aceasta anticipa încă de la acel moment creșterea masivă a CHF. Dacă nu ar fi așa, banca s-ar fi preocupat și de inserarea măcar a unei clauze care să asigure un minim de protecție și clientului în caz de fluctuație a cursului valutar în defavoarea acestuia, însă acest lucru nu s-a întâmplat, toate prevederile contractuale ce reglementează riscul fluctuației cursului valutar fiind ticluite astfel încât să protejeze exclusiv interesul băncii.

Art. 1 lit. b din Anexa la Legea 193/2000 prevede că sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care obligă consumatorul să se supună unor condiții contractuale despre care nu a avut posibilitatea reală să ia cunoștință la data semnării contractului. Or exact acesta este și cazul reclamantei , fiind obligată să se supună unei condiții (hiper-valorizarea CHF) pe care nu avea nicio posibilitate de a o cunoaște la momentul semnării contractului, dat fiind faptul că nu avea nicio pregătire în domeniul financiar-bancar, lăsându-se ghidată de îndrumările băncii (pe care la acel moment le aprecia ca fiind de bună-credință).

Art. 2 pct 22 din OG 21/1992 definește practicile comerciale abuzive și/sau incorecte ca fiind - orice acțiune, inacțiune, conduită, demers sau comunicare comercială, inclusiv publicitate, din partea unui operator economic în relație directă cu promovarea, vânzarea sau furnizarea unui produs sau serviciu, care aduce atingere în mod direct intereselor consumatorilor.

Atitudinea abuzivă a băncii este evidentă și prin prisma acestei prevederi legale, dat fiind faptul că aceasta a promovat în mod excesiv produsul de creditare în franci ca fiind cel mai profitabil pentru client, și atașându-i de asemenea o dobândă care îl făcea "de nerefuzat" pentru consumator, însă în spatele acestei atitudini stătea bineînțeles certitudinea băncii că acest produs va deveni de fapt extrem de profitabil pentru ea însăși, în dauna consumatorului.

Date fiind condițiile contractuale mai sus expuse, se ajunge ca - având în vedere și durata îndelungată de derulare a contractului de credit – reclamanta să fie obligată a achita către Bancă dublul sumei pe care o estimase la încheierea contractului (aceasta doar din perspectiva dublării cursului CHF).

Având în vedere constatarea de ordinul evidenței că orice contract este - înainte de toate - și un instrument de previziune/anticipare a ceea ce se va întâmpla în viitor, apreciază că în speță că devine aplicabilă teoria impreviziunii, care - chiar fiind de sorginte jurisprudențială și doctrinară - beneficiază în prezent inclusiv de o reglementare legală (art. 1271 C.civ.).

Într-adevăr, simplul fapt că obligația uneia dintre părțile contractului a devenit mai oneroasă nu justifică de principiu desființarea sau modificarea contractului, însă, după cum a precizat și legiuitorul, adaptarea contractului devine justificată atunci când executarea uneia dintre obligațiile corelative a devenit excesiv de oneroasă.

Stabilirea caracterului excesiv presupune atât o apreciere obiectivă, cât și una subiectivă. Astfel, e necesar ca: în mod obiectiv, discrepanța dintre cele două obligații corelative să fie extrem de pronunțată (iar în speță vorbim despre o obligație care a devenit de două ori mai oneroasă pe parcursul derulării contractului) și că partea care este prejudiciată în acest mod să nu fi putut anticipa un atare risc la momentul încheierii contractului. Este evident că reclamanta nu a putut anticipa o atare modificare radicală a condițiilor de executare a contractului, pentru că în caz contrar nu ar mai fi încheiat contractul de credit. Contrar celor reținute de prima instanță (pag. 31 din sentință), dublarea cursului unei monede în decurs de câțiva ani nu este deloc un fenomen obișnuit și previzibil, mai ales pentru persoanele fără studii economico-bancare. S-ar putea presupune că o creștere/diminuare a valorii unei monede față de cealaltă ar putea fi previzibilă într-un procent de maxim 15-20%, și în niciun caz de 100%.

În mod evident, părțile au înțeles să încheie contractul sub condiția implicită a menținerii condițiilor economice/financiare de la momentul inițial (afirmația este întărită de faptul că nu există în contract clauze de indexare sau de renegociere; de altfel este important de subliniat faptul că în speță este vorba despre un contract nenegociat, al cărui conținut a fost impus reclamantei de către cocontractant).

Dacă s-ar accepta menținerea contractului în forma inițială, s-ar accepta implicit păstrarea unui contract lipsit de cauză în ceea ce o privește pe reclamantă. Aceasta deoarece, la cursul valutar existent în prezent, executarea contractului nu mai poate prezenta niciun interes pentru reclamantă.

Prin adaptarea judiciară a contractului s-ar evita îmbogățirea fără justă cauză a pârâtei în detrimentul reclamantei. Aceasta deoarece un contract oneros - comutativ, precum cel din speță, presupune îndreptățirea părților la prestații aproximativ echivalente valoric.

Executarea pe mai departe a contractului nemodificat ar presupune nesocotirea cerinței impuse de C.civ. 1865 și de actualul Cod civil, anume ca orice contract să fie încheiat si executat cu bună-credintă, cu mențiunea extrem de relevantă că orice contract obligă părțile nu doar la ceea ce este expres stipulat, ci și la toate consecințele impuse de echitate.

Este în afara oricărei discuții faptul că executarea în aceste condiții a contractului ar fi profund inechitabilă, iar solicitarea din partea băncii ca reclamanta să achite sumele calculate în CHF la cursul actual ar contraveni cerinței fundamentale de a avea un comportament de bună-credință în raporturile contractuale.

Argumente suplimentare ce justifică necesitatea conferirii de valoare concretă principiului impreviziunii aduce însă și Directiva 17/2014, care prevede obligativitatea în sarcina statelor membre de a adopta măsuri care să vină în sprijinul consumatorului ajuns în imposibilitatea de a-și onora obligațiile contractuale ca urmare a creșterii masive a diferenței de curs valutar, astfel cum impune art. 23 (4) din aceasta: Statele membre se asigură că, în cazul în care un consumator deține un împrumut într-o monedă străină, creditorul avertizează consumatorul periodic, pe cuantumului total plătibil de către consumator care rămâne de rambursat sau al ratelor periodice variază cu mai mult de 20 % în raport cu valoarea la care s-ar ridica dacă s-ar aplica cursul de schimb aplicabil la momentul încheierii contractului între moneda contractului de credit și moneda statului membru. Avertizarea îl informează pe consumator în legătură cu o creștere a cuantumului total plătibil de către consumator, prezintă, după caz, dreptul de conversie într-o monedă alternativă și condițiile în care se poate efectua acesta și explică orice alt mecanism aplicabil pentru limitarea riscului ratei de schimb valutar căruia i se expune consumatorul.

Așadar, statele membre au obligația de a implementa măsuri de protecție a consumatorului în ipoteza apariției riscului valutar într-un procent de minim 20%. în cazul de față, riscul valutar a generat creșterea obligațiilor de plată ale subsemnatei cu aprox. 100% (prin quasi-dublarea CHF în raport cu leul față de momentul acordării creditului). A nega posibilitatea instanței de restabilire a echilibrului contractual echivalează cu "a pedepsi" consumatorul care se face "vinovat" de un singur lucru: acela de a fi contractat un credit prea repede, înainte de a fi puse în operă prescripțiile Noului Cod civil în materie de impreviziune (art. 1271 alin. 2) ori cele ale Comisiei Europene stipulate prin directiva antemenționată.

Mai mult, revizuirea judiciară în temeiul impreviziunii este în prezent acceptată la nivel european în cadrul Principiilor UNIDROIT, al Principiilor dreptului european al contractelor, în C_____ Comun de Referință pentru dreptul european al contractelor.

În ceea ce privește depășirea gradului de îndatorare al apelantei se arată că o altă rațiune ce stă la baza necesității stabilizării cursului CHF-RON la nivelul său de la momentul semnării contractului de credit constă în aceea că dublarea ratelor pe care reclamanta este ținută să le achite depășește nivelul de îndatorare impus de bancă la momentul acordării creditului. Astfel, acest credit a reprezentat maximul sumei ce îmi putea fi acordată prin raportare la un anumit grad de îndatorare ce era admis de bancă la acel moment, iar dublarea ratelor atrage supra-îndatorarea reclamantei și contravine tocmai regulilor R_________ din momentul acordării creditului.

Cu alte cuvinte, banca permitea accesarea unei sume maxime de bani prin raportare la veniturile nete ale împrumutatului. Dacă la momentul semnării contractului reclamanta ar fi dorit să împrumute suma de 365.000 CHF (dublul sumei împrumutate), banca nu i-ar fi acordat această sumă, prin raportare la veniturile pe care le realiza.

Totuși, în prezent apelanta este ținută să restitui nu dublul, ci triplul sumei împrumutate (prin raportare la creșterea CHF și la dobânzile și comisioanele percepute de bancă), chiar dacă acest lucru atrage depășirea cu mult a gradului de îndatorare permis de R_________.

La momentul contractării creditului, reclamanta avea nevoie de moneda națională pentru achiziția unui teren, fiind de notorietate că în România nu se utilizează CHF. De asemenea, reclamanta nu plătește creditul în CHF, prezentând la ghișeu lei, banca făcând conversia lor în CHF.

Această stare de fapt denotă un singur lucru, și anume: creditul în speță este doar aparent un credit în CHF, în esență fiind de fapt un credit în lei, mascat sub aparența unui contract de credit în CHF tocmai pentru ca banca să poată profita în cazul creșterii monedei CHF față de moneda națională (scenariu previzibil la acel moment pentru experții bancari, însă neadus la cunoștința consumatorului).

În concluzie, prin convertirea sumei de bani de care reclamanta avea nevoie la momentul respectiv în CHF, banca nu a făcut altceva decât să instituie o clauză de indexare prin art. 5.1 din contract, prin raportarea valorii contractate la moneda CHF, corelând valoarea economică de care reclamanta avea nevoie (lei) într-o altă valoare economică (CHF).

Astfel, banca a stabilit să acorde reclamantei contravaloarea sumei de care avea nevoie în moneda CHF (așa cum s-a mai menționat, reclamanta nu dorea în mod expres deblocarea creditului în CHF). Prin aceste manevre dolosive banca, profitând astfel de starea de nevoie în care împrumutatul se afla și-a asigurat profitul enorm pe care îl înregistrează în prezent.

Este neavenită susținerea primei instanțe regăsite la pag. 31 - paragraful 5 din sentință potrivit căreia nu banca a instituit printr-o clauză contractuală regula nominalismului, această regulă fiind instituită de lege, iar dispozițiile legale nu intră sub incidența evaluării caracterului abuziv. Aceasta deoarece reclamanta nu a încercat să demonstreze faptul că principiul nominalismului monetar instituit de lege are caracter abuziv, ci a susținut că acesta nu este incident în speță deoarece efectul său este anihilat prin instituirea unei clauze de indexare (art. 5.1. din contract).

Ca o consecință a inserării clauzei de indexare prevăzute de art. 5.1 din contracte, banca a renunțat așadar la aplicarea principiului nominalismului monetar, astfel că nu se mai poate susține în prezent că schimbarea monedei creditului nu este posibilă prin raportare la acest principiu.

Prin urmare, după cum vom relua în cele ce urmează, argumentele aduse de reclamanta privitoare la impreviziune, alături de argumentele privind indexarea prețului contractului prin intermediul clauzei contractuale 5.1 amintite anterior, sunt menite a înfrânge principiul nominalismului monetar în acest caz particular, atrăgând totodată necesitatea conversiei monedei creditului din franc în leu.

Principiul nominalismului monetar instituit de art. 1578 V.C.C nu își găsește aplicabilitatea în cazul de față pentru următoarele considerente:

Principiul nominalismului monetar este instituit de o normă supletivă a1) Potrivit doctrinei în materie, norma instituită de art. 1578 V.C.C este una supletivă. Însă nu doar doctrina promovează această idee, existând și un argument de text care susține teoria caracterului supletiv al principiului nominalismului monetar, acesta fiind art. 1579 alin. 3 V.C.C. Acest text legal prevede că atunci când s-a făcut împrumutul în monede de aur ori argint și s-a stipulat o restituțiune în aceeași specie și calitate, sau se va altera valoarea intrinsecă a monedelor, sau nu se vor putea găsi, sau vor fi scoase din curs, se va restitui echivalentul prețului intrinsec ce acele monede avuseseră în timpul în care au fost împrumutate. Deși acest text face referire la împrumuturile în monedă de aur/argint, doctrina a apreciat că acesta constituie o excepție de la principiul nominalismului monetar, instituind principiul valorismului. Aceasta înseamnă că nu trebuie absolutizată identitatea unității importante, suma de bani datorată poate și trebuie reevaluată pentru a avea aceeași putere ca suma stabilită la momentul nașterii raportului juridic obligațional.

Jurisprudența comunitară (cauza Kasler v. OTP) a stabilit că instanțele naționale se pot pronunța asupra naturii abuzive a unei clauze referitoare la mecanismul cursului de schimb dintr-un contract de credit (răspunsul la cea de-a doua întrebare preliminară). Prin urmare, în ce privește contractele încheiate între consumatori și profesioniști, obligativitatea principiului nominalismului monetar este înlăturată de norma de drept comunitar ce permite instanței să intervină în vederea cenzurării clauzei abuzive.

În concluzie, principiul nominalismului monetar nu trebuie absolutizat, de la acesta putând exista derogări atât prin intervenția părților în contract prin stabilirea unei clauze de indexare (cum este și cazul de față, astfel cum vom dezvolta în cele ce urmează), dar și prin posibilitatea intervenției instanței în contract în vederea restabilirii echilibrului contractual, astfel cum permite jurisprudența Kasler.

Clauza de indexare instituită prin art. 5.1 din contract înfrânge principiul nominalismului monetar.

Consideră că prin convertirea sumei de bani de care reclamanta avea nevoie la momentul respectiv în CHF, banca nu a făcut altceva decât să instituie o clauză de indexare, prin raportarea valorii contractate la moneda CHF, corelând valoarea economică de care reclamanta avea nevoie (lei) într-o altă valoare economică (CHF).

Indexarea reprezintă corelarea unei valori economice cu o altă valoare economică, în vederea menținerii în timp a echilibrului prestațiilor contractuale. Finalitatea indexării constă în a pune în relație valoarea nominală și valoarea reală a banilor, în așa fel încât valoarea reală a monedei să fie conservată . Printre indicii economici tipici în funcție de care se stabilește clauza de indexare este si cursul la zi al unei monede străine, acesta fiind si cazul în speță. În cazul stipulării clauzelor de indexare, acestea operează imediat, restabilindu-se automat echilibrul prestațiilor pecuniare .

Prin urmare, inserarea art. 5.1 în contractul de credit se mulează perfect pe ideea de clauză de indexare, fiind susținută această idee atât de argumentele de text și cele doctrinare, cât și de situația de fapt. Astfel, banca a stabilit să acorde reclamantei contravaloarea sumei de care avea nevoie în moneda CHF, deși apelanta nu dorea în mod expres deblocarea creditului în CHF, întrucât la momentul respectiv avea nevoie de respectivii bani în lei).

Este eronată și susținerea instanței de fond potrivit căreia hotărârea CJE din cauza Kasler v. OTP, de care apelanta s-a prevalat, ar fi neincidentă în speță. Solicită a se observa prevederile pct. 74 din această hotărâre: în ceea ce privește particularitățile mecanismului de schimb al monedei străine (...), revine instanței de trimitere sarcina de a stabili dacă, având în vedere ansamblul elementelor de fapt pertinente, printre care se numără publicitatea și informațiile furnizate de împrumutător în cadrul negocierii unui contract de împrumut, un consumator mediu, normal informat și suficient de atent și de avizat, putea nu numai să cunoască existența diferenței, în general prezentă pe piața valorilor mobiliare, dintre cursul de schimb la vânzare și cursul de schimb la cumpărare ale unei monede străine, ci și să evalueze consecințele economice, potențial semnificative, pentru acesta ale aplicării cursului de schimb la vânzare pentru calcularea ratelor la care va fi în definitiv obligat și, prin urmare, costul total al împrumutului său.

Aceste rețineri ale CJE sunt deosebit de importante în aprecierea temeiniciei susținerilor noastre, deoarece acestea confirmă încă o dată faptul că informarea clientului anterior accesării creditului trebuie să asigure conștientizarea consumatorului cu privire la consecințele economice ale evoluției cursului de schimb.

Deși instanța a admis pretenția acesteia privind restituirea diferenței dintre dobânda pe care am achitat-o și cea pe care o datora efectiv (calculată la nivelul de 3,9%), totuși aceasta nu a precizat în cuprinsul sentinței cuantumul sumei la a cărei restituire este obligată banca.

Consideră că acest fapt i-ar pune piedici serioase în demersul de executare a sentinței primei instanțe, astfel că acest aspect va trebui corectat de instanța de apel, iar suma datorată de bancă va trebui specificată expres în hotărâre, și anume suma de 674.221,65 lei echivalentul a 184.718,26 CHF, calculat la cursul CHF-RON de la momentul introducerii acțiunii).

Tabelul care reflectă aceste calcule, explicitarea modului de calcul, graficul de rambursare si toate extrasele de cont care au stat la baza efectuării acestor calcule au fost depuse de reclamantă la dosarul de fond, astfel că aceste pretenții au fost pe deplin dovedite și nu există niciun motiv pentru a nu fi specificată suma exactă pe care banca este ținută a o restitui apelantei.

III.Împotriva aceleiași sentințe a declarat apel și Raiffeisen B___ S.A. solicitând admiterea acestuia, cu consecința schimbării în parte a hotărârii atacate, în sensul respingerii în întregime a acțiunii formulate de reclamantă.

În motivele de apel se arată că hotărârea este netemeinica prin neanalizarea corectă, logica si coroborata a probelor administrate în cauza si nelegala prin interpretarea si aplicarea greșita a dispozițiilor art .4 alin 6 si art. 6 si 13 din Legii nr. 193/2000, a dispozițiilor OUG 50/2010 și a dispozițiilor contractuale.

Apelanta pârâtă arată că prin cererea de chemare în judecata, reclamanta a solicitat instanței: constatarea caracterului abuziv și eliminarea din convenția de credit nr. RCOxxxxxxxxxxxx/2007 a art. 6.1 si 6.3 privind comisionul de acordare/procesare si comisionul de administrare credit; constatarea caracterului abuziv al caluzelor de la pct. 4.3 referitor dobânda fixa si dobânda variabila, solicitând instanței stabilirea dobânzii in cuantumul fix de 3,9%, respective la valoarea stipulate inițial in contract;obligarea Raiffeisen B___ la restituirea comisioanelor percepute si a diferenței de dobânda, împreuna cu dobânda legala; constatarea caracterului abuziv al pct 5.1 din contract partea speciala si art. 2.6, art. 3.1 si 3.2 din condițiile generale de creditare, denominarea creditului si înghețarea creditului la cursul CHF de la momentul încheierii contractului de credit, precum și obligarea acesteia la cheltuieli de judecata.

Nici unul dintre motivele care au stat la baza admiterii în parte a acțiunii intimatei de către prima instanța nu sunt temeinice și legale, astfel încât sentința civila nr. 2935/2015 este neîntemeiată și nelegală.

Pârâta consideră că prima instanța in mod greșit a reținut ca fiind îndeplinite in mod cumulativ condițiile Legii 193/2000 referitoare la lipsa negocieii si existenta dezechilibrului semnificativ între drepturile si obligațiile părtilor.

Reclamanta a avut posibilitatea reala de a negocia clauzele contractuale referitoare la costurile creditului, clauze prezentate reclamantei încă din etapa precontractuală , respectiv odată cu completarea si semnarea cererii de acordare a creditului.

Legea nr. 193/2000 instituie o prezumție a lipsei negocierii caluzelor contractuale, prezumție pe care pârâta este în măsură să o combată prin înscrisurile depuse la dosar, inscrisuri ignorate de instanța de fond fara a motiva de ce acele inscrisuri nu fac dovada negocierii;

Apelanta a depus la dosar procedura privind negocierea clauzelor, procedura in temeiul căreia, urmare a solicitării reclamantei de negociere a comisionului de rambursare anticipata banca a aprobat derogarea si a fost de acord cu reducerea acestui comision astfel cum s-a solicitat de reclamanta .

Prin urmare, contrar celor reținute de către instanța de fond, reclamanta nu doar ca a avut posibilitatea reala de a solicita negocierea clauzelor, ci a si solicitat derogare in ceea ce privește plata comisionului de rambursare anticipata, derogare obținută de reclamanta.Totodată, in ceea ce privește negocierea, considera ca este deosebit de relevanta Decizia Curții de Apel Cluj in dosarul nr. XXXXXXXXXXXXX, in cadrul căreia Curtea a reținut faptul ca:"în ceea ce privește caracterul abuziv dedus din lipsa negocierii, se constata ca recurenții au avut posibilitatea la momentul contractării creditului sa aleagă intre mai multe variante de creditare puse la dispoziție de către societatea intimata. Negocierea dobânzii nu trebuie înțeleasa in sensul restrictiv propus de recurenți, limitata strict la determinarea cuantumului dobânzii, ci ________________ larg care include posibilitatea conferita consumatorului de a opta pentru dobânda fixa/dobanda variabila sau o combinație a acestora.

Or, interpretarea negocierii in relațiile comerciale nu se poate realiza de maniera descrisa de intimata in cadrul acțiunii formulate. In acest context daca spre exemplu reclamanta achiziționează produse de la supermarket (Auchan, Lidl, etc) sau solicita prestarea de servicii la o spălătorie auto sau dorește achiziționarea de carburant de la OMV etc, negocierea prețului se face prin prezentarea mai multor produse din care consumatorul alege, fiind de notorietate faptul ca nu poți negocia iaurtul în Lidl sau programul de spălare auto ori motorina la OMV. Cu toate acestea, acceptarea de către consumatori a prețului si a ofertei de produse echivalează cu o negociere. O interpretare contrara ar duce la constatarea caracterului abuziv al tuturor contractelor încheiate zilnic intre profesioniști si consumatori.

In plus, instanța va constata faptul ca contractul de credit analizat in prezentul dosar a fost negociat prin acceptarea solicitării reclamantei de diminuare a comisionului de rambursare anticipata.

În ceea ce privește condiția dezechilibrului semificativ intre drepturile si obligațiile părtilor, prin aceeași decizie, Curtea de apel Cluj a reținut in mod corect faptul ca, creșterea dobânzii la un nivel de 3 puncte procentuale fata de rata stabilita inițial pentru primul an de creditare nu creează un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor.

Subliniază faptul ca, condiția dezechilibrului trebuie analizata de către instanță in concret, raportat la dezechilibrul creat reclamantei in acest dosar daca acesta exista, iar nu in abstract astfel cum a fost reținut de către instanța de fond.

Prin hotărârea pronunțata instanța de fond retine existenta dezechilibrului intre drepturile si obligațiile pârtilor prin raportare la faptul ca, clauza privind criteriul de variație al dobânzii nu este redactata in mod inteligibil, instanța de fond netinand cont de faptul ca dobânda a variat doar descrescător, modificarea valorii dobânzii de la 3,9% la 4,9% respectiv cu 1 procent fiind determinata de trecerea de la dobânda fixa la dobânda variabila, iar nu de variația dobânzii in funcție de evoluția pieteti financiar bancare.

Chiar daca s-ar ignora faptul ca dobânda variabila a fluctuat doar descrescător si s-ar avea in vedere doar fluctuația dobânzii de 1% in momentul trecerii de la dobânda fixa la dobânda variabila, o fluctuație în concret a dobânzii de 1% pe o perioada de 7 ani (in prezent dobânda având un cuantum de 3,9% (Libor care este negativ -0,76 plus marja fixa de 4,66%)) nu poate fi considerata in opinia reclamantei ca poate cauza dezechilibru semnificativ pentru niciuna dintre părțile contractante.

Instanța de fond în mod greșit a constatat caracterul abuziv al clauzei de la pct. 4.3 privind criteriul dobânzii variabile.

In primul rand instanța de fond desi a susținut la pagina 30 din hotărâre faptul ca instanța nu poate modifica felul dobânzii din variabila in fixa, prin faptul ca prin hotărâre instanța nu a obligat părțile la negocierea dobânzii variabile, respectiv stabilirea unui alt criteriu, hotărârea pronunțata are ca efect transformarea dobânzii variabile in dobânda fixa.

In ceea ce privește condiția dezechilibrului, instanța de fond a reținut in mod greșit ca aceasta clauza creează un dezechilibru datorita modului neclar de redactare, ignorând fluctuația dobânzii variabile astfel cum s-a întâmplat in concret.

Or, instanța de fond în mod nelegal a reținut ca fiind îndeplinita condiția existentei dezechilibrului semnificativ impusa de legea 193/2000 cat timp condiția existentei dezechilibrului semnificativ intre drepturile si obligațiile părților nu se analizează în concret , raportat la fluctuația reală a dobânzii contractuale.

Începând cu data intrării in vigoare a OUG 50/2010, banca a calculat dobânda reclamantei in mod transparent, astfel ca ceea ce a urmărit reclamanta intimate nu a fost transparentizarea modului de calcul a dobânzii, ci diminuarea dobânzii fara a avea vreun suport legal in acest sens.

In acest sens apelanta a trimis actul adițional întocmit in baza OUG 50/2010, act care cuprindea anexata oferta personalizata pentru fiecare client si care probabil din eroare nu a fost depusa in fata instanței de fond. Actul adițional a fost transmis intimatei conform borderoului poștal depus. Este adevărat ca pârâta nu a expediat actul adițional cu confirmare de primire având in vedere numărul mare de client la care trebuiau communicate act adiționale propuse spre semnare in baza OUG 50/2010, însă consideră ca borderoul face dovada expedierii actului adițional propus spre semnare.

Având in vedere ca plicul transmis la adresa din borderou nu a fost returnat de posta si având in vedere ca intimate nu a denunțat actul adițional in termenul legal de 60 de zile conform Legii nr. 288/2010, pârâta perceput dobânda in conformitate cu criteriul prevăzut de art. 37 din OUG 50/2010, respective dupa formula Libor plus marja fixa.

Oricum, Clauza referitoare la dobânda revizuibila astfel cum era prevăzuta in forma inițiala, si care s-a aplicat in perioada 12.09.xxxxxxxxxxxx, nu are caracter abuziv pentru următoarele motive:

In primul rand in perioada indicata dobânda a fost menținută la cuantumul de 4,9%. In al doilea rand, potrivit pct.l lit. a alin.l din Anexa la Legea nr. 193/2000: „(1) Sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care: a) dau dreptul comerciantului de a modifica unilateral clauzele contractului, fara a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract.

Prevederile acestei litere nu se opun clauzelor în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare își rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator ori datorată acestuia din urmă sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare, fără o notificare prealabilă , dacă există o motivatie întemeiată, în condițiile în care comerciantul este obligat să informeze cât mai curând posibil despre aceasta celelalte parti contractante si acestea din urmă au libertatea de a rezilia imediat contractul."

Prin urmare, prin textul de lege învederat si invocat de reclamanta, legiuitorul a statuat cu titlu de excepție, condițiile in care o clauza contractuala nu este abuziva chiar daca furnizorul de servicii isi rezerva dreptul de a modifica rata dobânzii.

Analizând clauzele contractuale referitoare la dobânda variabila supuse controlului instanței, se poate observa faptul că aceasta nu este de natură a produce un dezechilibru semnificativ în detrimentul consumatorului.

Totodată, arată ca revizuirea dobânzii nu a avut loc in mod întâmplător, ci pe baza unor elemente independente de voința sa, care sunt amplu prezentate in „Anexa 1 la procedura referitoare la rata dobânzii practicate de Banca", pe care a depus-o la dosarul cauzei, aspecte ce au fost confirmate si de consultantul de renume internațional Deloitte.

Pe de alta parte, in ceea ce privește fluctuația dobânzii, pârâta se încadrează în excepția stabilita la pct.l lit a din Anexa la Legea nr. 193/2000 intrucat: prin contractul încheiat s-a prevăzut inca de la început ca se percepe o dobânda variabila;

In ceea ce privește comisionul de procesare, solicita instanței de apel sa constate faptul ca acest comision nu poate fi considerat abuziv cat timp pârâta a justificat prin înscrisurile depuse la dosar contraprestatia pentru care acest comision a fost perceput o singura data, la momentul acordării creditelor.

Faptul ca în contract nu exista doua pagini in care să fi fost înșiruite demersurile efectuate in vederea acordării creditului, respectiv perceperii acestui comision acest aspect nu echivalează la lipsa contraprestației astfel cum în mod greșit a concluzionat instanța de fond.Or, instanța de fond in mod greșit a reținut caracterul abuziv al caluzei raportat la faptul ca:" inserarea clauzei in contract fara a se justifica si serviciile prestate de banca in schimbul sumei încasate nu face decât sa mărească in mod nejustificat costul creditului, creează un dezechilibru intre dreptul băncii de a percepe acest comision si serviciile prestate"(pag 26).

Prin urmare, din considerentele hotărârii rezulta faptul ca instanța de fond considera clauza de la pct 6.1 ca abuziva pentru ca:nu rezulta din cuprinsul clauzei care au fost serviciile in considerarea cărora a fost perceput comisionul; instanța retine existenta dezechilibrului raportat la lipsa contraprstatiei; suma a fost reținuta din împrumutul acordat.

Or, in prezentul dosar instanța de apel va constata faptul ca apelanta: a perceput comision de procesare a cererii de credit pentru analizarea documentelor, scorarea veniturilor, verificarea clientului in baza de date a altor departamente (credite restante, birou de fraude), etc. Toate aceste demersuri efectuate de rezulta din depuse la dosarul cauzei, din care rezulta demersurile pe care banca le-a făcut pentru acordarea creditului.

Nu exista nicio norma legala care sa oblige banca sa menționeze in contract scopul pentru care percepe un cost, cat timp a justificat contraprestatia. Scopul perceperii comisionului este in mod evident obținerea de profit, cat timp pârâta este societate comerciala, iar nu ONG.

Acest comision de procesare trebuie achitat de client anterior acordării creditului, tocmai de aceea comisionul a fost prezentat intimatei in suma exacta pe care trebuie sa o achite in etapa precontractuală, odată cu cererea de acordare a creditului completata si semnata de reclamanta cu 20 de zile anterior semnării contractului. Faptul ca reclamanta nu a avut disponibilitate băneasca de a achita aceste comision a determinat creditarea de către pârâtă si cu aceasta suma, ulterior reținuta de banca cu titlu de comision.

Instanța de fond a ignorat faptul ca in prezent, dispozițiile art. 36 coroborat cu art. 19 din OUG nr. 50/2010 prevăd in mod expres posibilitatea băncilor de a percepe acest comision, daca creditul a fost acordat.

Comisioanele pentru care băncile nu aveau contraprestație, cum a fost comisionul de risc perceput de alte banei, a fost interzis de către legiuitor prin art. 36 din OUG 50/2010!

Or, a decide la momentul actual faptul ca, comisionul de procesare/acordare este abuziv ar însemna sa se contrazică norma legala stipulata in art. 36 din OUG 50/2010, considerandu-se ca o clauza legal permisa de lege are caracter abuziv. Acest lucru ar contrazice nu numai principiile interpretării normelor de drept, dar ar fi contrara si dispozițiilor art. 3 alin 2 din Legea nr. 193/2000, potrivit căruia "clauzele contractuale prevăzute in temeiul altor acte normative in vigoare nu sunt supuse dispozițiilor prezentei legi." Concluzia care se impune este aceea ca, aceasta clauza nu este prin ea insasi una abuziva.

In plus, comisionul de procesare a fost prezentat reclamantei-intimate cu 20 de zile inainte de semnarea contractului, în etapa precontractuală, astfel cum rezulta din cererea de acordare a creditului depusa la dosar si ignorata de instanța de fond.

In plus, la punctul 1.1 din contractul de credit se detaliază imprumutatilor pentru a nu exista neintelegeri faptul ca suma împrumutata de 185.023,09 CHF reprezintă 182.288,76 CHF credit si 2734,33 CHF comision de procesare.

Potrivit dispozițiilor art. 4 alin 6 din Legea nr. 193/2000, o clauza contractuala poate fi considerata abuziva in măsura in care nu este exprimata in mod clor si ușor inteligibil, condiție care nu poate fi reținuta ca îndeplinita in ceea ce privește clauza de la pct. 6.1, cat timp comisionul de procesare a fost prevăzut in mod clar, iar la pct. 1.1 se prevede expres suma de 2734,33 CHF.

Faptul ca instanța de fond in mod subiectiv considera ca, cuantumul sumei percepute de banca cu acest titlu nu se justifica desi a fost cunoscuta de parte anterior semnării contractului, nefiind vorab de un cost ascuns sau interzis de lege, nu poate conduce la soluția eliminării acestuia din contract.Din contra, prin eliminarea acestui cost avut in vedere de banca la momentul la care am fost de acord sa acord creditul solicitat intimatei se creaza un dezechilibru major intre drepturile si obligațiile părților, in detrimentul pârâtei .

Prin urmare, solicita instanței de apel sa constate ca, clauza de la pct 6.1 din contract este exprimata ___________________ si ușor inteligibil, cuprinde un cost prezentat inca din faza precontroctuala si nu creaza un dezechilibru intre drepturile si obligațiile pârtilor astfel ca hotărârea instanței de fond este nelegala.

De asemenea, instanța de fond in mod nelegal a constatat caracterul abuziv al clauzei privind comisionul de administrare credit.Scopul acestui cost al contractului (comisionul de administrare credit) a fost explicat reclamanților si a fost acceptat de aceștia prin semnarea contractului si prin semnarea cererii de credit anterior contractării (a se vedea in acest sens cererea de credit unde este bifat la rubrica ´Tip comision" faptul ca s-a acceptat achitarea unui comision de administrare).Astfel, a existat consimțământul ambelor parti in sensul aplicării unui comision de administrare de 0,15 % calculat la soldul creditului.

Apelanta menționează că, comisioanele pentru care băncile nu aveau contraprestatie, cum a fost comisionul de risc perceput de alte bănci, a fost interzis de către legiuitor prin art. 36 din OUG 50/xxxxxx. Or, a decide la momentul actual faptul ca, comisionul de adminsitrare este abuziv ar însemna sa se contrazică norma legala stipulata in art. 36 din OUG 50/2010, considerandu-se ca o clauza legala permisa de lege are caracter abuziv. Acest lucru ar contrazice nu numai principiile interpretării normelor de drept, dar ar fi contrara si dispozițiilor art. 3 alin 2 din Legea nr. 193/2000, potrivit căruia "clauzele contractuale prevăzute in temeiul altor acte normative in vigoare nu sunt supuse dispozițiilor prezentei legi. "Concluzia care se impune este aceea ca, aceasta clauza nu este prin ea insasi una abuziva.

Prin urmare, aceasta a perceput un comision de administrare a cărui legalitate a fost confirmata chiar de OUG 50/2010. Astfel, din prevederile art. 36 alin. 13 din acest act normativ rezulta ca legiuitorul a apreciat că acest comision nu este abuziv si poate fi perceput.

Or, potrivit dispozițiilor art. 36 din OUG 50/2010 singura limitare impusa de legiuitor in ceea ce privește comisionul de administrare este aceea ca el sa fie calculat la soldul creditului, condiție pe care noi o îndeplineam inca dinaintea aplicării acestui text de lege. De altfel, definiția comisionului de administrare din OUG 50/2010 este identica cu cea din contract, chiar daca acesta a fost intocmit anterior intrării acesteia in vigoare.

In plus, la momentul încheierii convențiilor de credit, legea nu interzicea inserarea in contracte o unor asemenea comisioane, condiția fiind doar aceea de a fi aduse la cunoștința consumatorului prin clauze clare, fara echivoc, pentru înțelegerea caroro nu sunt necesare cunoștințe de specialitate (ort. 1 din Legea 193/2000), si de a fi redactate ___________________ inteligibil (art. 4 alin. 6 din Legea 193/2000), ceea ce se regăsește in speță, determinarea cât se poate de clară a scopului pentru care este perceput, a cuantumul exprimat in procent fix, calculat la soldul creditului, prin modul de redactare a clauzei si totodată determinat cat se poate de detaliat in graficele de rambursare ale creditului. Reclamanta a cunoscut existenta acestui comision inca din faza precontractuala, comisionul de administrare fiind scris in cererea de acordare a creditului completata si semnata de reclamanta si depusa la dosarul cauzei.

Cererea de acordare a creditului a fost completata si semnata de reclamanta la data de 17.08.2007, respective cu 20 de zile anterior semnării contractului de credit din 6.09.2007, astfel ca reclamanta a avut la dispoziție timp pentru a analiza comisioanele percepute de bancă.

Urmare a analizării comisioanelor si a dobânzii propuse de bancă prin cererea de acordare a creditului, reclamanta a solicitat negocierea comisionului de rambursare anticipate, pârâta acordând o derogare si diminuând comisionul de rambursare anticipate.

In plus, instanța de apel va constata ca, admiterea solicitării reclamantei de eliminarea a comisionului de administrare creează un dezechilimbru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor, banca luând in calcul acest cost la momentul la care a aprobat acordarea împrumutului.

Instanța de fond in mod greșit a reținut caracterul abuziv al clauzei prevăzute la pct 2.6 si 3.1. Din condițiile generale, cat timp acest clauze nu se aplica automat si mai mult se refera cu titlu general la toate contractele încheiate de apelanta astfel ca se completează cu partea speciala stabilita cu fiecare client in parte.

Astfel, potrivit art. 3.1 paragraful 5 din condițiile generale se permite băncii sa efectueze schimbul valutar in numele si pentru împrumutat, utilizând propriile cotații, in măsura in care clientul nu depune in contul de CHF sau EURO rata datorata.

Spre exemplu daca reclamanta intimata avea de achitat in 12.09.2009 o rata de 1.353,95 CHF conform graficului de rambursare, iar aceasta nu depunea rata in CHF in contul de CHF ci is alimenta contul de lei cu 3000 lei spre exmplu, banca încasa rata scadenta din contul in lei prin efectuarea schimbului valutar la cotatiile CHF ale Raiffeisen B___.

Prin urmare, art. 3.1 din condițiile generale nu se aplica automat, ci doar in măsura in care clientul nu isi îndeplinea obligația principal de achitare a ratei scadente in moneda in care împrumutul a fost acordat, respectiv scadent.

In ceea ce privește soluția instanței de fond privind restituirea sumei încasate cu titlu de comision de acordare, instanța de apel va constata faptul ca, conform Legii nr. 193/2000, sancțiunea juridică ce poate opera în cazul constatării caracterului abuziv al unor clauze contractuale este una sui generis, respectiv încetarea producerii efectelor acelor clauze pentru viitor, fara a se repune în discuție prestațiile deja executate, cum se întâmplă în cazul sancțiunii nulității.

In cauză este aplicabil art. 6 din Legea nr. 193/2000 modificată, potrivit căruia „clauzele abuzive … nu vor produce efecte asupra consumatorului”, fără sa se facă trimitere la sancțiunea nulității și repunerea părților în situația anterioară. Pentru aceste motive, solicitorea reclamantei privind restituirea sumelor reprezentând diferența de dobânda trebuia respinsa de instant de fond ca inadmisibila.

Instanța nu poate da eficienta efectelor nulității reglementate de Codul civil de la 1864, in trucat acest act normativ are doar valoarea unei legi generale. Codul civil este lipsit de aplicabilitate în situația de fata, cat timp efectele anularii unei clauze din contractul de credit sunt expres reglementate de o lege specială, respectiv de legea nr. 193/2000.

Prin urmare, nu se poate vorbi despre o restituire a sumelor de bani deja încasate de bancă în temeiul contractului de credit. In măsura în care instanța ar constata drept abuziva clauza indicata, acestea nu ar mai produce efecte pentru viitor, prestațiile deja executate de părți neputând fi restituite.

Mai mult, această sancțiune sui generis este consacrată în art. 6 alin. (1) coroborat cu art. 7 alin. (2) din Directiva Consiliului 93/13/CEE privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii. Astfel:

Art. 6 alin. (1) - Statele membre stabilesc că clauzele abuzive utilizate într-un contract încheiat cu un consumator de către un vânzător sau un furnizor, în conformitate cu legislația internă, nu creează obligații pentru consumator, iar contractul continuă să angajeze părțile prin aceste clauze, în cazul în care pocite continua să existe fără clauzele abuzive.

Art. 7 alin. (2) - Mijloacele menționate la alineatul (I) cuprind dispozițiile în conformitate cu care persoanele sau organizațiile care au, în temeiul legislației interne, un interes legitim în protecția consumatorilor pot introduce o acțiune în justiție sau în fața organismelor administrative competente, în conformitate cu legislația internă în cauză, pentru a obține o decizie care să stabilească dacă clauzele contractuale elaborate pentru a fi utilizate în general sunt abuzive, astfel încât să poată aplica mijloace adecvate și eficiente pentru a preveni utilizarea acestor clauze în continuare."

Capătul de cerere ce vizează restituirea sumelor achitate de reclamanți cu titlu de comision de administrare este inadmisibil si în virtutea aplicării dreptului comunitar, ce se bucură de forță juridică superioară oricărei norme de drept național în baza art. 148 alin. (2) din Constituția revizuită.

În ceea ce privește cuantumul cheltuielilor de judecata la care apelanta a fost obligata, arată că prin hotărârea pronunțata instanta de fond desi a diminuat onorariul avocațial solicitat, acesta a fost redus la suma de 7000 lei, cuantum pe care pârâta îl consideră nejustificat de mare raportat la faptul că: societatea de avocatura care a redactat cererea de chemare in judecata a redactat mai multe acțiuni cu acest obiect, astfel ca nu se poate susține ca munca de cercetare in prezentul dosar a fost un complexă, raționamentul pentru care s-a solicitat constatarea caracterului abuziv al comisioanelor si ol dobânzii fiind același in toate acțiunile, doar caluzele contractuale fiind diferite.

In plus, prezentul dosar s-a soluționat in 3 termene de judecata, ultimul fiind stabilit pentru dezbaterea in fond a cauzei. Faptul ca acest dosar o fost declinat de la judecătorie la tribunal nu poate fi imputabil apelantei cat timp introducerea acțiunii la o instanța necompetenta material este culpa reclamantei.

IV.La data de 28 aprilie 2016, Raiffeisen B___ SA a depus întâmpinare la apelul formulat de reclamanta J_________ M______, prin care a solicitat instanței respingerea apelului ca nefondat și în consecința menținerea în parte a hotărârii nr. 2935/2015 a Tribunalului Comercial Cluj ca temeinica si legala.

În susținerea întâmpinării se arată că instanța de fond a apreciat ca abuziva doar modalitatea de calcul a dobânzii revizuibile, iar nu caracterul revizuibil al dobânzii care este perfect legal si in concordanta atat cu dispozițiile in vigoare in prezent art. 37 din OUG 50/2010 cat si nu normele in vigoare la data contractării creditului.

Contrar susținerilor apelantei-reclamante, instanța de fond in mod corect a constatat ca nu poate interveni in contract, sa treacă peste voința părților care au agreat dobânda revizuibila dupa primul an de creditare si sa stabilească o dobânda fixă pe toata perioada de creditare, la nivelul dobânzii promotionale acordate in primul an de creditare.

Apelanta reclamanta contesta hotărârea instanței de fond sub acest aspect, susținând ca: instanța de fond a refuzat sa soluționeze pretențiile sale, varianta adoptata de instanța pune reclamanta _________________ inferioritate fata de banca, nu exista posibilitatea efectiva de negociere.

Raportat la motivele invocate de reclamanta, solicită instanței de apel sa aiba in vedere următoarele:

Faptul ca instanța de fond a respins solicitarea reclamantei si a motivat temeinic respingerea prin raportare atat la norma comunitara art. 6 din Directiva 93/13, cat si la norma interna Legea 193/2000, nu poate echivala cu refuzul instanței de a soluționa cauza dedusă judecății. Daca s-ar accepta raționamentul reclamantei care susține ca instanța de fond refuzând sa analizeze acest petit cat timp nu a pronunțat o soluție corenta (pag 3 apel) ar însemna ca nicio hotărâre defavorabilă părții care o contesta nu este coerenta si echivalează cu o "denegrare de dreptate" astfel cum se susține.

Soluția instanței de fond de obligare a părților la negocierea cuantumului dobânzii variabile este in deplin acord cu criticile reclamantei formulate in cadrul acțiunii, reclamanta solicitând constatarea caracterului abuziv al clauzei referitoare la dobânda pe motiv ca nu a fost negociata.

Or, instanța de fond reținând faptul ca banca nu a făcut dovada negocierii (aspect criticat de reclamantă în apelul formulat), soluția care se impunea era obligarea părților la negociere, iar nu obligarea băncii la acordarea unui împrumut la costurile solicitate de reclamanta.

Daca instanța ar fi admis petitul reclamantei ar fi insemnat ca desi a constatat caracterul abuziv al clauzei referitoare la posibilitatea băncii de a modifica dobânda unilateral, ar fi permis stabilirea dobânzii unilateral de către reclamanta, aspect essential in baza căruia a constatat caracterul abuziv al clauzei.

Astfel, daca clauza a fost constatata nula pentru lipsa negociere, atunci soluția legala confirmata si de ICCJ in dosarul colectiv al BCR este obligarea pârtilor la negociere, iar nu impunerea unei parti sa crediteze la sumele considerate rezonabile de către cealaltă parte.

In ceea ce privește posibilitatea efectiva de negociere a dobânzii variabile, apelanta susține faptul ca aceasta negociere nu este posibila cat timp instanța nu a constrâns banca la a transparentiza modul de calcul al acesteia.

Or, instanța de apel va constata faptul ca orice negociere referitoare la modalitatea de calcul a dobânzii variabile trebuie sa respecte dispozițiile in vigoare la momentul negocierii, respective art. 37 din OUG 50/2010 care impune formula transparent LIBOR plus o marja fixa.

Prin urmare, instanța de fond nu trebuia sa constrângă banca la transparentizarea dobânzii, cat timp există obligația respectării, in ceea ce privește modalitatea de calcul a dobânzii variabile a formulei impuse de art. 37 din OUG 50/2010, respective LIBOR în prezenta cauza plus o marja fixa.

Asupra întrebărilor pe care si le ridica reclamanta-apelanta si asupra susținerii faptului ca instanța de fond nu a reflectat la acestea, solicita instanței de apel sa aiba in vedere faptul ca negocierea unui contract bancar nu poate fi privita de maniera descrisa de reclamanta.

Cu titlu preliminar, solicita a se avea în vedere faptul ca reclamanta a susținut prin acțiune si in fata instanței de fond faptul ca banca i-a acordat efectiv un credit in lei, încercând sa profite de faptul ca a găsit mai târziu dosarul de creditare arhivat.

Toate susținerile apelantei-reclamante referitoare la modalitatea de virare a sumei împrumutate au fost combătute de pârâtă prin înscrisurile depuse ( extras de cont, ordin de schimb valutar).

Totodată, astfel cum retine si instanța de fond (pag. 24 din Hotărâre): răspunsul la interogatoriu al reclamantei contravine chiar susținerilor din cuprinsul modificării cererii de chemare in judecata unde reclamanta a arătat ca avea nevoie de un împrumut în lei care a fost corelat cu valoarea corespunzătoare in CHF. Aceasta susținere nu este in acord cu răspunsul la interogatoriu al reclamantei care a arătat ca prețul terenurilor a fost stabilit in euro."

De altfel, intimata a depus la dosar contractul de vânzare cumpărare in cadrul căruia se retine ca diferența de bani obținută de reclamantă cumpărătoare de la bancă in franci elvetieini, urmează sa fie transferata direct in contul vanzatoorului imobilului.

Or, cum se poate susține cu tărie faptul ca banca nu avea disponibila suma împrumutata in CHF, cat reclamanta nici măcar nu a solicitat suma împrumutata să îi fie eliberata (astfel cum recunosate la interogatoriu).

Precizează că toate hotararile/extas portal depuse de reclamanta-apelanta in susținerea petitului privitor la denominare/inghetare curs sunt pronunțate de instanțe in contradictoriu cu alte bănci, iar nu cu Raiffeisen B___. Clauzele de risc valutar invocate de reclamanta din contractele cu alte bănci, nu au legătura cu creditele acordate de Raiffeisen B___, credite care nu cuprind clauze de risc valutar, ci obligația împrumutatului de a restitui suma in moneda acordata.

Prin hotărârea pronunțata instanța de fond a reținut in mod corect faptul ca:„ nu se poate retine faptul ca parata a omis informarea reclamantei asupra riscului de hiper valorizare a CHF deoarece nu se poate impune băncii furnizarea unei estimări precise asupra evoluției pe termen lung a cursului CHF-leu in cadrul obligației generale de informare corecta si completa aparținând profesionistului deoarece acest curs nu este rezultatul serviciilor financiare acordate.

Teoria impreviziunii invocata de asemenea de către reclamanta, consta in recunoașterea ca subînțeleasă în condițiile art. 981 cod civil, in contracte a clauzei conform căreia daca intre momentul ´încheierii contractului si cel al executării acestuia au apărut evenimente imprevizibile care au schimbat fundamental condițiile economice sau de alta natura existente in momentul realizării acordului inițial de voința al părților, făcând sensibil mai anevoioasa prestația uneia dintre ele, principiul forței obligatorii a contractului nu mai acționează. Astfel, teoria impreviziunii se aplica atunci cand ulterior încheierii contractului apare un dezechilibru între prestațiile părtilor, provocat de circumstanțe imprevizibile....modificarea cursului unei monede străine in raport cu leul in perioada lunga a derulării contractului nu poate fi considerata ca o situație imprevizibila..."

Contractul de credit a fost semnat la solicitarea expresa a clientului in franci elveteni, aspect care rezulta din înscrisurile depuse la dosar. Astfel rezulta fara echivoc faptul ca reclamanta si-a asumat riscul valutar inca de la momentul încheierii contractului de credit deoarece a ales sa contracteze un împrumut ________________ care nu realizează venituri.

Precizează că nu a impus nici un curs de schimb reclamantei. Acesta, la data scadenta a ratei lunare era obligata sa depună suma datorata in franci elvetieni, deoarece suma împrumutata a fost tot in franci elvețieni si conform intelegerii pârtilor rambursarea se face in aceeași moneda. Reclamanta avea posibililatea sa efectueze schimbul valutar la orice alta banca sau casa de schimb valutar si sa depună suma datorata direct in CHF.

La momentul încheierii contractului nu se putea stabili evoluția viitoare a valorii francului elvețian, respectiv al caracterului viitor ascendent sau descendent al cursului de schimb CHF-leu pentru a se putea imputa băncii o lipsa de informare, astfel cum in mod corect a reținut si instanța de fond.

Totodată, contrar susținerilor apelantei solicita instanței de control judiciar sa aiba in vedere faptul ca, la data încheierii contractelor de credit era in vigoare Regulamentul BNR 4/2005 privind regimul valutar, iar acordarea de împrumuturi bancare in valuta de către instituțiile de credit rezidente către clienții rezidenți ai acestora era permisa de lege, fiind încadrata in categoria operațiunilor de cont financiar, ce pot fi efectuate in mod liber, fie in moneda naționala, fie in valuta, derularea celor in valuta fiind condiționata de acordul de voința al părtilor (art.3.3), manifestat expres in speța de fata prin clauzele contractului (art.4.1. , art.4.2. si toate celelalte clauze in legătura cu acestea).

Mai mult, astfel cum a susținut si in fata instanței de fond, solicita a se avea în vedere faptul ca, petitul cererii de chemare in judecata excede dispozițiilor Legii nr. 193/2000, in condițiile in care actul normativ este aplicabil doar in raport cu clauzelor contractuale, care nu transpun acte normative in vigoare la acel moment.

Potrivit art. 3 alin 2 din Legea nr. 193/2000 : Clauzele contractuale prevăzute în temeiul altor acte normative în vigoare nu sunt supuse dispozițiilor prezentei legi."

Față de actul normativ citat, arată ca in contractele de credit încheiate , inclusiv cel de fata, banca a preluat normele Codului Civil din 1864 (art. 1578) -reflectate insa si de Noul Cod Civil (art. 2164)- care consacra principiul nominalismului, principiu potrivit căruia împrumutatul trebuie sa înapoieze aceeași suma nominal primita, indiferent de modalitatea in care poate varia cursul de schimb al valutei respective. Excepțiile de la aplicarea principiului nominalismului monetar sunt de stricta interpretare, fiind prevăzute expres de lege in materia contractului de împrumut in condițiile art. 1578 alin 1 si 2 V.C.Civil.

Întrucât principiul nominalismului este unul legal, excepțiile de la acest principiu nu pot fi instituite pe cale jurisprudentiala, ci doar pe cale legala.

Potrivit art.4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 „O clauza contractuala care nu a fost negociata direct cu consumatorul va fi considerata abuziva daca, prin ea insasi sau împreuna cu alte prevederi din contract, creează, in detrimentul consumatorului si contrar cerințelor bunei-credinte, un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor."

Or, din perspectiva acestei prevederi legale instanța de apel va constata ca intimata și-a îndeplinit obligația de informare astfel cum a reținut in mod corect si instanța de fond, neputand sa informez clientul despre un fapt viitor si incert cum este evoluția cursului fracnului elvețian.

Contrar susținerilor apelanților, prin restituirea creditului in CHF nu se creaza intre drepturile si obligațiile pârtilor un dezechilibru semnificativ intrucat riscul valutar este suportat atat de creditor (in situația in care moneda creditului scade in raport cu moneda naționala) cat si de către împrumutat (in situația in care moneda creditului creste in raport cu moneda naționala).

Clauzele reglementează acordarea creditului in moneda franci elvețieni si obligația reclamantei de a restitui creditul contractat in aceeași moneda, obligație fireasca in orice contract de împrumut de consumație, fiind, de altfel, principala obligație a împrumutaților, astfel cum se prevede expres in lege.

Potrivit art. 1584 Cod civil (in vigoare la momentul încheierii contractului) „împrumutatul este dator sa restituie lucrurile împrumutate in aceeași calitate si cantitate, si la timpul stipulat,, iar potrivit art. 1578 Cod civil „(I) Obligația ce rezulta din un împrumut in bani este totdeauna pentru aceeași suma numerica arătata in contract. (2) Intamplandu-se o sporire sau o scădere a prețului monedelor, înainte de a sosi epoca plații, debitorul trebuie sa restituie suma numerica împrumutata (.../´.

Contractul de credit este un contract de împrumut de consumație (împrumutul propriu-zis) prin care o persoana, numita creditor, transmite in proprietatea unei alte persoane, numita împrumutat, o câtime de lucruri fungibile si consumptibile cu obligația pentru imprumutat de a restitui la scadenta o cantitate egala de lucruri de același gen si calitate.

Așadar, obiectul contractului il formează lucruri fungibile (de gen) si consumptibile potrivit naturii lor, împrumutatul devine proprietar si suporta riscurile (art. 1577 Cod civil), iar principala obligație a împrumutatului este obligația de restituire la scadenta lucruri de același gen, in aceeași cantitate si de aceeași calitate (art. 1584 Cod civil), indiferent de eventuala sporire sau scădere a valorii lucrurilor dintre momentul încheierii contractului si acela al plații. Aceeași concepție este îmbrățișată si de doctrina: „împrumutatul este obligat sa restituie lucrurile împrumutate chiar daca aceasta obligație nu ar fi prevăzuta in ´înscrisul constatator al contractului, deoarece ea trebuie sa fie înțeleasa ca o consecința fireasca, o data ce se dovedește ca predarea s-a făcut cu titlu de împrumut." (F_______ D___, Tratat de drept civil, vol. III, Contracte speciale, Ediția a IV a revizuita, Editura Universul Juridic, pag. 33).

Fiind așadar o clauza care prevede obligații legale esențiale ale reclamantei Legea nr. 193/2000 nu este aplicabila, astfel cum prevede expres art. 3 alin. 2 din aceasta lege, astfel ca instanța de apel trebuie să constate faptul că hotărârea primei instanțe este temeinica si legala sub acest aspect.

In plus, solicita instanței de apel a se avea în vedere si faptul ca, la data contractării creditului, reclamanta-apelanta a optat pentru produsul de creditare in valuta CHF. Pentru un împrumut in franci elvețieni (CHF) părțile s-au inteles la restituirea in aceeași moneda. Nu suntem in ipoteza in care suma împrumutata sa fi fost calculata ca echivalent al unei sume in lei.

In cazul de față, a da eficienta pretențiilor apelanților echivalează cu modificarea obiectului contractului de credit si exonerarea acestora de obligația de a rambursa creditul contractat si incasat deoarece prin admiterea unei astfel de acțiuni, reclamanta ar fi îndreptățiți sa restituie altceva decât a primit: au primit o suma in CHF si solicita sa restituie o suma in RON.

O astfel de modificare incalca grav principiul forței obligatorii a contractului reglementat de art. 969 Cod civil in materia actului juridic si de art. 1578 Cod civil in materia specifica a contractului de credit, neputand fi primita de instanța de judecata chiar sub temeiul legislației protecției consumatorilor, legislație care nu deroga de la dreptul comun cand e vorba de forța obligatorie a contractului, ci doar ii adaugă exigente de natura formala.

Obligația ce rezulta din un împrumut in bani este totdeauna pentru aceeași suma numerica arătata in contract. Întâmplându-se o sporire sau o scădere a prețului monedelor, inainte de a sosi epoca plăcii, debitorul trebuie sa restituie suma numerica împrumutata (...).O astfel de modificare a obiectului contractului ar duce la lipsirea contractului de credit, de cauza, in ceea ce privește poziția subscrisei in contract, deoarece ar provoca modificarea convenției in discuție, modificare nepermisa de lege.

Este foarte important de reținut faptul ca restituirea in echivalent LEI (la cursul de schimb de la data tragerii) a creditului acordat, tras si încasat în CHF de la data tragerii creditului si la costurile produsului de creditare in CHF nu echivalează cu restituirea creditului. Banca are pierderi semnificative daca se procedează la îndeplinirea parțiala a obligației de plata, pierderi provenite din diferența de curs valutar, raportata atat la suma cat si la principal. Potrivit reglementarilor bancare (Regulamentul BNR nr. 22/2006 privind adecvarea capitalului instituțiilor de credit si al firmelor de investiții), o banca, daca se împrumuta in CHF, este obligata sa aiba finanțări in CHF (credite la rândul ei) suficiente pentru a acoperi activele denominate in CHF (creditele acordate către consumatori) astfel incat poziția neta dintre ele sa nu depășească 10% din fondurile proprii.

Or, asa cum a precizat si cum rezulta din înscrisurile depuse la dosar, banca a pus la dispoziția clienților suma solicitat in CHF si nu __________________.

Pe de alta parte, la data contractării creditului, reclamanta a optat pentru produsul de creditare in valuta CHF deoarece acesta îi permitea contractarea unui credit mai mare decât cel pe care il putea lua prin produsul de creditare în lei prin raportare la nivelul maxim de îndatorare impus de reglementările bancare imperative în vigoare la acea data: Norma BNR nr. 10/2005 privind limitarea riscului de credite la creditele destinate persoanelor fizice cu modificările acesteia aduse prin Norma BNR nr. 20/2006 si Regulamentul BNR nr. 3/2007 privind limitarea riscului de credit la creditele destinate persoanelor fizice.

V.La data de 6 mai 2016, apelanta-reclamantă J_________ M______-I____, a formulat întâmpinare la apelul formulat de R_________ B___ SA. În susținerea poziției sale procesuale reclamanta a relevat că cerințele prevăzute de Legea 193/2000 privind lipsa negocierii și existența dezechilibrului semnificativ în ceea ce privește clauza referitoare la dobândă sunt îndeplinite în cauză.

Banca susține că a negociat cu reclamanta prevederile contractului de credit, mai exact a negociat comisionul de rambursare anticipată. Astfel cum se poate observa din adresa nr. 6078/04.09.2007 depusă de bancă la dosarul cauzei, reclamanta a solicitat reducerea costurilor aferente creditului, și nu reducerea comisionului de rambursare anticipată. Intenția reclamantei de negociere cu banca transpare din chiar acest script emis de bancă, însă banca nu a fost dispusă să negocieze costurile creditului (dobânda, comisioanele de procesare și administrare etc).; deși reclamanta a solicitat reducerea costurilor creditului, banca a propus exclusiv reducerea comisionului de rambursare anticipată începând cu al patrulea an de creditare.

Mai mult, se contestă astfel intenția reală de negociere a băncii și prin prisma faptului că această reducere cu privire la un comision a cărui percepere era incertă (neștiindu-se la momentul semnării contractului dacă reclamanta va avea posibilitatea de a face rambursări anticipate ulterior celui de-al treilea an de creditare, astfel că reducerea acordată de bancă este absolut insignifiantă prin raportare la suma împrumutată, durata contractuală și tipul de comision ce a fost redus (cel de rambursare anticipată);Aceste aspecte nu fac decât să dovedească o dată în plus lipsa intențiilor de negociere ale băncii și dorința sa de a "păcăli" clientul că îi acordă un favor, când de fapt nu îi ușurează deloc rolul de plată.

Cel mai important aspect în ce privește negocierea este însă acela că referirile băncii la pretinsa sa disponibilitate de a negocia privesc strict doar la comisionul de rambursare anticipată, pe care reclamanta nu l-a contestat prin acțiunea formulată. Or, banca nu a adus niciun fel de probe cu privire la posibilitatea negocierii dobânzii, a comisionului de acordare credit, a comisionului de administrare, ori a monedei creditului și a clauzelor de risc valutar (chestiuni pe care reclamanta le-a criticat prin acțiunea introductivă).

În aceste condiții, pretinsa deschidere înspre negociere cu privire la comisionul de rambursare anticipată nu este în măsură să dovedească posibilitatea de negociere a celorlalte elemente ale contractului de credit (banca neaducând dovezi cu privire la posibilitatea de negociere a acestora).

Acest lucru este lămurit inclusiv de C.J.U.E. care, prin Hotărârea din 9 noiembrie 2010 în cauza C-137/08, VB Penzugyi Lizing Zrt. împotriva F_____ S________, a statuat la pct. 51: Pentru a garanta eficacitatea protecției consumatorilor urmărita de legiuitorul Uniunii, instanța naționala trebuie, prin urmare, în toate cazurile si indiferent de normele de drept intern, să determine daca clauza in litigiu a făcut sau nu a făcut obiectul unei negocieri individuale între un vânzător sau un furnizor si un consumator.

Prin urmare, instanța națională este ținută a stabili dacă clauzele în litigiu au fost negociate, și nu alte clauze care nu sunt în litigiu, iar faptul că ar fi fost negociată o clauză care nu este în litigiu nu are nicio înrâurire asupra lipsei de negociere a clauzelor în litigiu.

În ceea ce privește asocierea pe care o face banca între serviciile sale și cele prestate de alți operatori economici (Auchan, Lidl, OMV), acestea sunt absolut neavenite. Aceasta deoarece: între acceptarea unei oferte și negociere nu poate fi pus nicidecum semnul echivalenței, relevante în acest sens fiind prevederile art. 1182 alin. 1 Cod civil; alegerea de către consumator a unei oferte dintre mai multe oferte nu echivalează cu o negociere. Alegerea uneia dintre mai multe oferte nu implică o negociere, ci pur și simplu înseamnă că se optează pentru una dintre ofertele prezentate.

În cazul de față, chiar dacă ar presupune că banca a oferit reclamantei posibilitatea de a alege dintre mai multe produse financiare (deși acest lucru nu s-a întâmplat, fiind impuse subsemnatei toate condițiile de creditare în funcție de veniturile pe care le realizam), acest lucru nu ar însemna că banca a negociat vreo clauză cu împrumutata.

Condiția dezechilibrului semnificativ este întrunită. Reclamanta ar trebui să restituie până la finele perioadei contractuale de cel puțin 3 ori suma împrumutată. Potrivit graficului de rambursare inițial, pentru suma împrumutată de 182.288,76 CHF CHF ar fi trebuit să restituie până la finele perioadei contractuale 282.863,7 CHF; dat fiind însă faptul că dobânda fluctuează în funcție de criterii știute doar de bancă, si de asemenea datorită faptului că francul și-a dublat valoarea, reclamanta a restituit până în prezent 346.646,26 CHF (deci cu 23% peste suma prevăzută în graficul de rambursare inițial, deși nu a ajuns nici măcar la jumătatea perioadei contractuale). Așadar, până la finele perioadei contractuale, reclamanta va ajunge să achite de peste 3 ori suma împrumutată, ceea ce reprezintă dovada de necontestat a existenței dezechilibrului între prestațiile părților.

Alegațiile băncii cu privire la faptul că dobânda ar fi fluctuat doar cu 1% nu au nici suport contractual, și nici suport probatoriu față de sumele percepute de bancă de la reclamantă până în prezent. Astfel, singura marjă la care reclamanta se poate raporta în ceea ce privește dobânda este cea de 3,9% prevăzută în contract, deoarece nu a semnat și nu a acceptat niciun act adițional de modificare a dobânzii. Prin urmare, procentele de 4,9%, 4,66% etc. ce sunt vehiculate de bancă în cuprinsul apelului nu au nicio bază contractuală și nu pot fi acceptate ca fiind veridice.

De asemenea, nici susținerea potrivit căreia ulterior primului an de creditare dobânda a fluctuat de la 3,9% la 4,9% nu are niciun suport contractual, fiind doar o altă afirmație nedovedită. După cum se poate observa din graficul de la pag. 5 (secțiunea III) din apel, în iunie 2010 marja fixă a băncii era 4,71%, iar începând cu iunie 2011 marja a devenit 4,66%. Nu cunoaște de unde provin aceste marje, nici ce dobândă a perceput banca între septembrie 2008 (începutul celui de-al doilea an de creditare) și până în iunie 2010 (când susține că marja băncii a devenit 4,71%) și nu se poate nțelege nici de ce pretinsa marjă fixă de 4,71% din iunie 2010 s-a transformat în 4,66% în iunie 2011.

În mod evident, marjele de dobândă vehiculate de bancă sunt "ticluite" a posteriori, pentru a justifica afirmațiile neveridice ale băncii potrivit cărora dobânda a fluctuat ulterior primului an de creditare doar cu 1%.

Dobânda percepută de bancă ulterior primului an de creditare nu poate fi cuantificată în funcție de un reper concret, doar banca știind ce procente a utilizat pentru calculul dobânzii creditului în discuție. Cert este că reclamanta a achitat cu peste 23% față de estimarea inițială pentru întreaga perioadă contractuală (23,5 ani) în doar 8 ani, ceea ce este dovada clară a faptului că dobânda percepută de bancă a fluctuat de fapt cu mult peste cea din primul an de creditare (și care a stat la baza emiterii graficului inițial).

De altfel, lipsa oricărui element previzibil și transparent în ce privește modificarea dobânzii ulterior primului an de creditare este confirmată de însăși apelanta (pag. 6, penultimul paragraf din apel), care afirmă că elementele în funcție de care s-a modificat dobânda ulterior primului an de creditare se regăsesc în așa-zisa "A____ 1 la procedura referitoare la rata dobânzii practicate de Bancă". Nu se întrezărește cum ar putea fi reglementată în mod legal dobânda unui contract în funcție de o "Anexă" care nici nu face parte din contractul de credit și care nici nu a fost adusă vreodată la cunoștința reclamantei.

Susținerile băncii potrivit cărora reclamanta ar trebui să accepte o dobândă stabilită de bancă unilateral ca urmare a intrării în vigoare a OUG 50/2010 sunt din nou absurde. Însăși banca recunoaște că nu este în măsură să dovedească făptul că a comunicat acesteia un act adițional în urma intrării în vigoare a OUG 50/2010.

Mai mult decât atât, chiar dacă ar putea dovedi faptul că a comunicat reclamantei actul adițional, acest lucru nu schimbă în niciun fel neacceptarea acestuia de către aceasta. Aceasta deoarece actul adițional anexat întâmpinării depuse la fond, despre care se susține că ar fi fost acceptat tacit de reclamantă, este un script inform, lipsit de orice valoare juridică. Astfel, acest draft nu conține nicio informație concretă cu referire la dobândă (având lăsate spații libere la marja băncii și rata dobânzii curente). Nu se înțelege cum se poate susține că reclamanta ar fi putut accepta tacit o modificare a dobânzii, în măsura în care modificările contractului privind dobânda nu sunt precizate în așa-zisul act adițional. Nu poate fi nicidecum vorba așadar despre o acceptare tacită a vreunui act adițional care să ducă la modificarea condițiilor contractuale inițial agreate.

Îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 4 din Legea 193/2000 în ce privește comisionul de procesare si de cel de administrare

Condiția lipsei negocierii este îndeplinită, în condițiile în care contractul de credit semnat de reclamantă este unul de adeziune, fiind de notorietate lipsa posibilității consumatorului de a influența în vreun fel conținutul contractului. Astfel, conținutul contractului este prestabilit de bancă, consumatorul neavând posibilitatea de a schimba niciuna dintre clauze, ori de a adăuga altele, refuzul de a accepta o clauză atrăgând automat refuzul băncii de a acorda creditul. Caracterul nenegociat al contractelor de adeziune (cum este și cel semnat de reclamanta) este unul prezumat, proba contrarie trebuind a fi făcută de bancă, or banca nu a probat negocierea cu reclamanta a comisionului de procesare și a celui de administrare.

Condiția existenței dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților în detrimentul consumatorului este și ea cu prisosință îndeplinită în cazul celor două comisioane. Astfel, reclamanta a achitat suma de 2.734,33 CHF fără a primi vreo contraprestație efectivă din partea băncii. În schimb, din momentul semnării contractului, banca va percepe de-a lungul perioadei de creditare sume exorbitante cu titlu de dobândă și diverse comisioane, acestea reprezentând de fapt costul acordării creditului. Prin urmare, dobânda achitată lunar de reclamantă reprezintă de fapt "comisionul de procesare" a creditului, motiv pentru care comisionul de procesare instituie o obligație nejustificată în sarcina clientului, căreia nu îi corespunde o contraprestație din partea băncii. Este important de reținut faptul că și jurisprudența reține caracterul abuziv al comisionului de acordare credit .

În ce privește susținerile băncii potrivit cărora aceasta exercită o contraprestație în schimbul perceperii comisionului de procesare, trebuie subliniat faptul că banca efectuează aceste verificări pentru toți potențialii clienți, ca demers premergător acordării creditului, chiar dacă respectivul client nu va decide în final să acceseze respectivul credit. Așadar, în cazul în care clientul nu semnează într-un final contractul de credit, nici nu i se va percepe acest comision de procesare, chiar dacă banca a efectuat verificările la Centrala Riscului de Credit în ceea ce îl privește, ceea ce dovedește faptul că banca poate să interogheze respectivele baze de date fără costuri în sarcina sa. Or banca nu are dreptul de a pune pe seama clientului costurile sale de funcționare, printre care se numără și verificarea profilului de bun platnic al viitorului client.

De asemenea, așa cum rezultă din înscrisurile depuse de pârâtă în fața primei instanțe, verificările întreprinse au fost făcute la BNR către Centrala Riscurilor Bancare (departament care în prezent se numește Centrala Riscului de Credit, astfel cum rezultă din informațiile publicate pe site-ul BNR ). În prezent, informațiile despre situația împrumutaților pot fi obținute în mod gratuit de la această Centrală a Riscului de Credit din cadrul Băncii Naționale a României. În ce privește momentul acordării creditului, pârâta nu a făcut în niciun fel dovada faptului că ar fi achitat sume de bani pentru obținerea de informații cu privire la profilul reclamantei anterior acordării creditului, faptul că a depus înscrisuri care dovedesc că a întreprins demersuri de verificare nefăcând dovada sumelor cheltuite efectiv cu ocazia efectuării acestui demers.

Mai mult, este de remarcat faptul că însăși banca recunoaște că percepe comisionul de procesare pentru a obține profit (secțiunea IV, paragraful 8 din apel). Or, în mod logic, nu poate coexista afirmația băncii potrivit cărora percepe comisionul de procesare ca și cost pentru demersurile pe care le face pentru verifica clientul în bazele de date cu afirmația că percepe comisionul de procesare pentru a obține profit. Ori acest comision are o contraprestație al cărei cost e dovedit de bancă (lucru care nu s-a întâmplat), ori acest comision este perceput pentru a obține profit și fără a avea vreo legătură cu serviciile prestate de bancă (aspect de altfel recunoscut de bancă).

Mai mult, nu este mai puțin important în economia cauzei faptul că în soldul creditului a fost inclus acest comision de procesare, ceea ce atrage perceperea dobânzii și a comisionului de administrare credit la suma reprezentând comision de procesare (întrucât și dobânda și comisionul de administrare se calculează la soldul creditului). În mod evident, această strategie nu are alt scop decât a crește suplimentar profitul băncii, neexistând nicio justificare pentru a percepe dobândă și comision de administrare la suma reprezentând comisionul de procesare.

Ca urmare a reținerii tuturor argumentelor anterior expuse, se impune a fi reținut că pârâta a perceput în mod abuziv și fără justificare un comision în cuantum foarte mare, și anume 2.734,33 CHF.

În ce privește comisionul de administrare, dezechilibrul creat de acesta este evident . Astfel, banca percepe peste 60.000 CHF cu titlu de comision de administrare pentru creditul acordat, deci 32% din suma împrumutată. În schimbul perceperii acestei sume , banca nu prestează efectiv vreun serviciu aferent sau în legătură cu creditul contractat , așa-zisele sale operațiuni de monitorizare a creditului fiind comune pentru toate contractele de credit în derulare ale băncii, și reprezintă costuri de funcționare ale băncii ce nu pot fi puse în sarcina reclamantei. Mai mult, faptul că banca percepe acest comision de administrare credit de la toti clienții denotă încă o dată atitudinea abuzivă a acesteia, aceasta percepând sute de mii de franci lunar (de la toți clienții săi) sub pretextul așa-zisei monitorizări a creditelor (ce se constituie în marea lor majoritate dintr-o ________ operațiuni standardizate efectuate de programe informatice, ce implică costuri infime pentru bancă).

Și în privința acestui comision, banca afirmă că scopul său a fost obținerea de profit (secțiunea V, paragraful 2 din apel). În aceste condiții, ar fi de prisos aducerea unor argumente suplimentare, din moment ce însăși banca recunoaște lipsa acordării vreunei contraprestații în schimbul perceperii acestui comision, mărturisind că singurul său scop este acela de a aduce profit băncii.

Apelanta-intimată insistă de asemenea asupra necesității excluderii comisionului de administrare din contract și prin prisma argumentului (expus și în acțiunea introductivă) că banca a propus reclamantei un act adițional prin care excludea acest comision (în urma insistențelor subsemnatei potrivit cărora acest comision este unul abuziv și nejustificat). Or intenția băncii de excludere a acestui comision nu reflectă nicidecum buna-credință a băncii, ci caracterul nejustificat al perceperii respectivului comision - banca fiind în măsură să-și gestioneze așa-zisele costuri de monitorizare a creditului și în lipsa acestuia.

În ce privește alegațiile băncii potrivit cărora OUG 50/2010 permite perceperea comisionului de procesare și a celui de administrare, ceea ce ar atrage caracterul său legal, acestea nu pot fi reținute, deoarece OUG 50/2010 nu este aplicabilă din punct de vedere temporal contractului de credit în discuție.

Referitor la susținerea potrivit căreia comisioanele percepute de bancă apăreau în cererea de acordare credit și reclamanta le-a cunoscut, este relevantă jurisprudența ÎCCJ care a reținut într-o decizie de speță caracterul nenegociat al clauzelor contestate, subliniind că faptul informării reclamanților în legătură cu conținutul contractului lăsarea unui timp de analiză și gândire nu poate fi asimilată noțiunii de negociere..

Banca susține că în mod eronat instanța a reținut caracterul abuziv al clauza C.2.6 .În ce privește clauza C.3.1, banca face din nou niște susțineri care nu au legătură cu prevederile contractuale, reprezentând o interpretare proprie și neadusă la cunoștința împrumutatului anterior semnării contractului. Sintagma "dacă este cazul", care se regăsește în cuprinsul paragrafului 5 al art. C.3.1 din Condițiile generale, nu poate fi înțeleasă de către reclamantă (și de altfel nici de prima instanță) ca referindu-se la ipoteza oferită de bancă cu titlu de exemplu (aceea în care reclamanta nu ar fi depus rata în contul de CHF ci în cel de lei, iar banca ar fi luat rata din acest cont de lei, făcând conversia după cotația proprie). Lipsa de transparență a paragrafului 5 din art. C.3.1 este evidentă așadar, reclamanta neputând cunoaște care sunt situațiile ce se subsumează sintagmei "dacă este cazul", astfel că banca poate să facă această conversie după propriile cotații oricând dorește, prevalându-se de de această prevedere extrem de vagă care îi permite să jongleze cu conversia din CHF în lei după propriul curs de schimb valutar.

Apelanta pârâtă susține că, urmare a constatării caracterului abuziv, instanța nu ar putea să constate nulitatea clauzei abuzive, ci doar să o elimine din contract pentru viitor, și de asemenea nu ar putea să dispună restituirea prestațiilor.

Și această susținere este una eronată, în condițiile în care este de netăgăduit că sancțiunea ce intervine în cazul constatării caracterului abuziv al unor clauze contractuale este nulitatea (a se vedea art. 12 alin. 4 din Legea 193/2000, ce conferă consumatorului dreptul de a solicita constatarea nulității clauzelor abuzive), o nulitate absolută, ca urmare a violării prescripțiilor legale în materie de protecție a consumatorilor. Or, consecința constatării nulității absolute este aceea a repunerii în situația anterioară cu privire la sumele achitate de consumator în baza clauzelor declarate ca fiind abuzive.

Chiar dacă Legea 193/2000 este o lege specială față de Codul civil, așa cum afirmă banca, nu pot fi ignorate prevederile art. 14 din Legea 193/2000: Consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu prevederile Codului civil și ale Codului de procedură civilă. Prin urmare, prevederile Legii 193/2000 se completează cu cele ale Codului civil. Nici nu ar putea fi imaginată o altă variantă, efectele nulității atrase de constatarea caracterului abuziv în baza Legii 193/2000 neputând fi diferite față de efectele nulității reglementate de Codul civil, iar jurisprudența instanțelor este constantă în acest sens.

Mai mult, este de necontestat faptul că piața făcută în temeiul unui act declarat nul devine o plată nedatorată, ceea ce ne îndreptățește pe deplin să solicită restituirea prestațiilor efectuate în baza clauzelor lovite de nulitate.

Prima instanță a dispus obligarea băncii la achitarea parțială a cheltuielilor de judecată depuse de reclamantă, iar banca susține că onorariul de 7000 lei ar fi nejustificat de mare.

Învederează instanței că susținerile pârâtei sunt absolut tendențioase si nu reflectă realitatea. în primul rând, apărarea conform căreia societatea de avocatură care reprezintă interesele reclamantei a redactat și alte acțiuni având ca obiect clauze abuzive nu poate fi avută în vedere, în condițiile în care aceasta societate de avocatură nu a mai reprezentat clienți în litigii împotriva R_________ B___, astfel că reprezentanții R_________ nu au nicio justificare pentru a face astfel de afirmații.

Faptul că societatea de avocatură ce o reprezintă pe reclamantă reprezintă clienți ai altor bănci nu poate avea vreo înrâurire asupra muncii depuse în cadrul acestui dosar, în condițiile în care clauzele contractelor de credit ale R_________ nu sunt identice cu cele ale altor bănci, la fel cum pretențiile clienților altor bănci nu sunt identice cu cele din prezenta cauză, și la fel cum strategiile adoptate într-un dosar și munca efectiv depusă nu pot fi identice cu cele din alt dosar.

Mai mult, în prezentul litigiu nu s-au criticat doar clauzele privind dobânda și comisioanele, ci s-au adus critici cu privire la clauzele de risc valutar, a fost solicitată conversia creditului din CHF în RON etc, pretenții care nu se regăsesc în toate acțiunile împotriva băncilor, nefiind deci vorba nicidecum despre o acțiune copiată după o alta.

Nu în ultimul rând, consideră că nu poate fi trecută cu vederea, dincolo de reprezentarea în fața instanței, munca efectiv depusă cu redactarea scriptelor depuse la dosar în fond, și anume: acțiunea introductivă, modificare de acțiune, note scrise, răspuns la întâmpinare, cerere în probațiune, interogatoriul pentru bancă, concluzii scrise (toate acestea totalizând, cea 70 pagini redactate).

VI.Deliberând curtea reține că apărările evocate de apelantul reclamant sunt fondate în parte în raport de următoarele considerente:

1.În ceea ce privește condițiile a căror îndeplinire este necesar a fi examinată în cauză, instanța reține că pentru a avea caracter abuziv, în sensul prevederilor art.4 din Legea nr.193/2000, este necesar ca o clauză contractuală stipulată într-un contract încheiat între un consumator și un profesionist să întrunească cumulativ, următoarele condiții minimale: să nu fi fost negociată cu consumatorul, să fie de natură a crea un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, contrar bunei credințe și în detrimentul consumatorului, respectiv să nu respecte criteriile de transparență și inteligibilitate.

Pentru a îndeplini criteriul transparenței, se impune ca orice clauză inclusă într-un contract să fie redactată într-o manieră clară și neechivocă, iar pentru înțelegerea acesteia să nu fie necesare cunoștințe de specialitate, după cum specifică chiar art.1 din Legea nr.193/2000. În evaluarea caracterului clar și inteligibil al unei clauze contractuale se are în vedere un criteriu obiectiv, prin raportare la tipul consumatorului cu educație și grad de cunoaștere mediu, întrucât se impune ca orice consumator să aibă posibilitatea de a-și forma un punct de vedere corect cu privire la existența și conținutul unei clauze.

În același sens, prevederile art.5 lit.c, art.27 lit. b și art.44 din Legea nr.296/2004, în forma în vigoare la data încheierii contractului de credit supus analizei, obligă profesionistul să informeze, in mod complet, corect si precis, consumatorii, asupra caracteristicilor esențiale ale produselor si serviciilor, inclusiv a serviciilor financiare oferite de către operatorii economici, astfel încât aceștia să aibă posibilitatea de a face o alegere rațională între produsele și serviciile oferite, în conformitate cu interesele lor economice și de altă natură și să fie în măsură să le utilizeze, potrivit destinației acestora, în deplină siguranță și securitate.

În ce privește cerința existenței unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților contractante, instanța reține că echilibrul contractual între drepturile și obligațiile părților nu poate fi determinat într-un mod simplist, printr-o verificare sumară a câștigurilor și pierderilor fiecăreia dintre părțile contractante, ci se impune a se stabili modalitatea în care clauza abuzivă a afectat echilibrul contractual, respectiv dacă, în economia generală a contractului, în prezenta acestei clauze, poziția profesionistului a fost întărită, în detrimentul consumatorului.

Pentru a nu avea caracter abuziv, clauzele care permit profesionistului să modifice condițiile contractuale convenite inițial trebuie să specifice în mod expres și explicit situațiile în care profesionistul este autorizat să procedeze la o asemenea modificare, întrucât numai într-o asemenea situație consumatorul își poate exprima într-un mod liber consimțământul la încheierea contractului, având reprezentarea clară a modului în care contractul va fi executat și a modului în care acesta poate fi modificat pe parcursul executării sale. Totodată, numai în ipoteza în care sunt clar definite de la început, prin chiar contractul semnat de părți, situațiile în care profesionistul este autorizat să procedeze la modificarea contractului, instanța de judecată, ce ar fi învestită cu un eventual litigiu decurgând din modul în care profesionistul a procedat la modificarea clauzelor contractuale, poate examina caracterul just al motivelor avute în vedere de către profesionist, respectiv dacă aceste motive se circumscriu celor acceptate de către consumator prin semnarea contractului.

În ce privește caracterul nenegociat al clauzelor supuse analizei, instanța reține că acestea nu au fost negociate de părțile în litigiu, au avut un caracter preformulat, astfel încât pârâtei îi revenea obligația de a proba faptul că acestea au fost negociate, prin raportare la dispozițiile art. 4 alin. (3) teza finală din Legea nr. 193/2000, fără însă ca o asemenea probă să fie făcută. Pârâta a arătat că actul juridic este un contract negociat în sensul că elementele acestuia, precum prețul, durata, perioada de rambursare și posibilitatea reeșalonării au fost negociate. Desigur că o asemenea teză nu poate fi primită de către instanță, întrucât o eventuală negociere a costului total al creditului nu a fost probată, iar negocierea duratei contractului, a perioadei de rambursare și a posibilității reeșalonării nu echivalează cu o negociere a clauzelor reclamate ca fiind abuzive. Împrejurarea că s-a pus la dispoziția reclamantei o ofertă de credit și a fost încheiat contractul de credit nu reprezintă o dovadă a negocierii clauzelor contractuale.

În mod tradițional, contractul clasic (negociat) înseamnă acordul de voință al parților, respectiv consimțământul, adică voința exprimată a parților care au capacitatea juridica de a contracta, în timp ce conținutul acestuia este reprezentat de obiectul său și de cauza încheierii lui, adică de interesele părților contractului. Interesele părților trebuie conciliate, prestațiile părților trebuie să fie proporționale și coerente, iar echilibrul contractual și buna credință în executarea acestora sunt cerințe ale obligațiilor contractuale (art. 970 alin.1 si alin.2 din Codul Civil vechi) și al exercițiului util și rezonabil al dreptului.

În concluzie, împrejurarea că părțile au negociat și stabilit clauzele principale ale contractului (privitoare la cuantumul sumei împrumutate, moneda creditului, durata creditului) nu poate conduce la concluzia că acele clauze care sunt supuse analizei în prezenta cauză ar fi fost negociate. Necesitatea negocierii trebuie să privească fiecare clauză în parte, iar faptul că anumite clauze ale contractului au fost negociate nu justifică omisiunea profesionistului de a supune negocierii și restul clauzelor, întrucât caracterul negociat al clauzelor se impune a fi respectat pentru fiecare clauză în parte. Mai mult, nu prezintă relevanță nici faptul că reclamanta nu și-a exprimat nemulțumirea față de conținutul unora dintre clauze cu ocazia încheierii contractului, câtă vreme nu s-a probat de către profesionist faptul că eventualele obiecțiuni a ar fi putut influența modul de redactare al clauzelor cu privire la care au fost ridicate.

În același timp, deși este real faptul că reclamanta , în calitatea sa de consumator, a avut posibilitatea de a studia ofertele diferitelor instituții de credit privitoare la tipurile de contract de credit propuse de acestea și de a opta pentru una dintre aceste oferte, această împrejurare nu echivalează cu faptul negocierii contractului de credit încheiat în final de către consumatori. Astfel, posibilitatea de a decide încheierea unui contract cu o anumită instituție de credit sau de a renunța la încheierea acestuia nu echivalează în niciun caz cu posibilitatea de a negocia clauzele acelui contract, întrucât libertatea de a decide încheierea unui contract de credit și de a opta pentru persoana partenerului contractual nu are aceeași semnificație cu luarea unei decizii în ce privește conținutul clauzelor contractuale. Așadar faptul că reclamanta s-au adresat instituției de credit, exprimându-și intenția de a încheia un anumit contract de credit care să răspundă nevoilor lor, nu are semnificația acceptării libere și necondiționate a ofertei propuse de bancă. Atâta timp cât pârâta nu a dovedit faptul că ar fi negociat cu consumatorul clauzele contractuale pretins abuzive, simplul fapt că respectivul consumator a avut inițiativa încheierii contractului de credit și simplul fapt că ar fi putut renunța la încheierea contractului, refuzând oferta băncii, rămân lipsite de relevanță, prin prisma celor expuse anterior.

2.Instanța, consideră necesar, în contextul apărărilor formulate de către pârâtă, să lămurească noțiunea de obiect al contratului, raportat la faptul că orice clauză circumscrisă acestei noțiuni este exclusă de la examinare, în contextul apărărilor pârâtei potrivit cărora comisionul de procesare , administrare reprezintă elemente ale prețului creditului.

Potrivit prevederilor art.4 al.6 din Legea nr.193/2000, care asigură transpunerea în dreptul intern a dispozițiilor art.4 al.2 din Directiva nr.93/13/CEE, evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil. În acord cu aceste dispoziții legale, mecanismul de verificare a caracterului abuziv al unor clauze contractuale exclude de la examinare prevederile contractuale care privesc obiectul principal al contractului și cele care pun în discuție raportul dintre cerințele de preț sau remunerație față de serviciile prestate sau bunurile livrate consumatorului, în privința acestora din urmă neexistând un criteriu obiectiv sau barem care să poată încadra și ghida controlul acestui caracter adecvat.

Atât prevederile art.3 lit. i din Directiva 2008/48, cât și cele ale art.7 pct.6 din OUG nr.50/2010, care asigură transpunerea în dreptul intern a prevederilor Directivei 2008/48, definesc noțiunea de cost total al creditului pentru consumatori într-un sens cât se poate de larg, întrucât impun ca suma totală a costurilor sau a altor cheltuieli impuse în sarcina consumatorului și care sunt aferente unor prestații datorate de acesta creditorului său și oricăror terți, în baza contractului, să fie stabilită în mod clar în contractele de credit pentru consum, iar această obligație a profesionistului, de menționare a sumei totale a costurilor, trebuie să contribuie la realizarea obiectivului principal de transparență urmărit de această directivă, după cum a menționat Curtea de Justiție a Uniunii Europene în Hotărârea M____ și M____ împotriva ______________________.

Contrar acestei accepțiuni largi a noțiunii de „obiect” și „preț” al creditului, noțiunea de „obiect principal” al contractului în sensul prevederilor art.4 al.6 din Legea nr.193/2000 se impune a fi interpretată în mod restrictiv, dat fiind faptul că aceste prevederi legale reglementează o excepție de la mecanismul de control pe fond al clauzelor abuzive care este prevăzut în cadrul sistemului de protecție a consumatorilor pus în aplicare prin Directiva 93/13. Având în vedere scopul Directivei menționate, transpuse în dreptul intern prin Legea nr.193/2000, anume acela de obligare a statelor membre de a reglementa un mecanism care să asigure că orice clauză contractuală care nu a făcut obiectul unei negocieri individuale să poată fi controlată pe fond pentru a se putea evalua eventualul său caracter abuziv, în scopul asigurării protecției care trebuie garantată consumatorului, orice excepții de la mecanismul de control pe fond al clauzelor abuzive se impun a fi analizate într-o manieră strictă. Ca urmare, după cum s-a arătat de către Curtea de la Luxemburg în hotărârea anterior menționată, domeniul de aplicare exact al noțiunilor de „obiect” și „preț” în sensul art.4 al.2 din Directiva 93/13 nu poate fi determinat cu ajutorul noțiunii de „cost total al creditului pentru consumator” în accepțiunea art.3 al.g din Directiva 2008/48. În caz contrar, excepția de la controlul pe fond al clauzelor abuzive ar fi extinsă nejustificat de mult, ceea ce ar contraveni însuși obiectivului avut în vedere prin Directiva 93/13.

Dacă criteriile de definire a noțiunii de „obiect” și „preț” al creditului în sensul art.3 lit.i din Directiva 2008/48, cât și cele ale art.7 pct.6 din OUG nr.50/2010 nu sunt aplicabile în materia reglementării clauzelor abuzive, se impun a fi verificate criteriile proprii, cu care instanța poate opera în examinarea unor clauze pretins abuzive în materia reglementată de Legea nr.193/2000. În acest sens, se impune a se avea în vedere faptul că în Hotărârea Kasler și Kaslerne Rabai, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că clauzele contractuale care se circumscriu noțiunii „obiectul principal al contractului” în accepțiunea art.4 al.2 din Directiva 93/13 trebuie înțelese ca fiind cele care stabilesc prestațiile esențiale ale acestui contract și care, ca atare, îl caracterizează. Dimpotrivă, clauzele care au un caracter accesoriu în raport cu cele care definesc esența însăși a raportului contractual nu pot fi circumscrise noțiunii de obiect principal al contractului, revenind instanței naționale sarcina de a aprecia dacă o clauză supusă analizei constituie un element esențial al prestației debitorului, având în vedere natura, economia generală și prevederile contractului de împrumut vizat, precum și contextul juridic și factual în care se înscrie acesta.

În consecință, ar urma ca instanța să aplice aceste criterii în cauza dedusă judecății, stabilind dacă obligația de achitare a comisioanelor anterior nominalizate se înscriu printre prestațiile esențiale ce revin debitorului și care, ca atare, caracterizează contractul de credit sau reprezintă doar o obligație cu caracter accesoriu în raport de cele care definesc esența însăși a contractului încheiat de părți.

O asemenea verificare nu poate fi însă realizată într-o manieră cât se poate de clară și exactă din punct de vedere juridic, în condițiile în care comisionul de procesare, administrare , nu au fost definite prin contract, fiind imposibil de a se stabili într-o manieră riguroasă ce prestație a creditorului acoperă acestea, în contrapartidă. Nici în condițiile generale și nici în condițiile speciale ale contractului de credit în litigiu, comisionele nu a fost definite, fiind menționate doar, cuantumul și modul și plată. Așadar, s-a omis a fi specificate orice elemente care ar fi justificat rațiunea stabilirii lor, fie și într-o manieră generică, deși caracterul transparent al clauzelor contractuale impunea o definire riguroasă a oricăror comisioane și cheltuieli stabilite în sarcina consumatorului, particularizată în raport de contextul în care părțile au încheiat contractul și de toate elementele care erau de natură a influența existența și conținutul unor clauze contractuale.

Această omisiune îi este pe deplin imputabilă pârâtei, întrucât menționarea comisioanelor s-a făcut în condițiile contractuale, redactate în prealabil de către aceasta.

Or, in condițiile unei atare omisiuni, instanța nu poate verifica rațiunile avute în vedere de bancă la perceperea comisioanelor, serviciile pretins prestate de către aceasta consumatorilor și pentru a căror plată s-au stabilit comisioanele în discuție și, prin urmare, nici chiar dacă aceste comisioane se refereau la o prestație esențială a debitorului, stabilită în contrapartidă cu o prestație principală, în economia contractului, ce revenea instituției de credit. Efectul principiului de drept „Nemo auditur propriam turpitudinem allegans” constă în faptul că prevederile contractuale referitoare la aceste comisioane nu vor fi considerate ca fiind circumscrise noțiunii de „obiect principal al contractului” .

În sfârșit, faptul că în contractul de credit s-au menționat în mod concret sumele care trebuie achitate în contul unora dintre comisioane, modul de calcul al sumelor și modalitatea de plată, nu are semnificația unei definiri riguroase a acestor comisioane și nu poate conduce la concluzia că respectivele prevederi contractuale ar fi fost redactate într-o modalitate clară și ușor de înțeles, atâta timp cât nu au fost precizate, nici măcar într-o manieră sumară, tipurile de servicii prestate de bancă, a căror contraprestație este reprezentată de comisioanele supuse analizei, neputându-se cunoaște nici de către consumator și nici de către instanța de judecată ce servicii sunt acoperite de costurile impuse în sarcina consumatorului.

De altfel, necesitatea existenței acestor mențiuni în cuprinsul contractului, se circumscrie obligației profesionistului de informare a consumatorului reglementată de dispozițiile legale amintite și în paragrafele precedente, fiind, în același timp o consecință a dreptului consumatorilor de a fi informați complet, corect și precis asupra caracteristicilor esențiale ale produselor și serviciilor, astfel încât decizia pe care o adoptă în legătură cu acestea să corespundă cât mai bine nevoilor lor, precum și de a beneficia de o redactare clară și precisă a clauzelor contractuale, indicarea exactă a prețurilor și tarifelor și, după caz, a condițiilor de garanție.

În raport de toate considerentele expuse anterior, instanța apreciază că nu pot fi reținute susținerile pârâtei în sensul că clauzele privitoare la comisioanele supuse analizei ar intra în domeniul de aplicare al excepțiilor de la mecanismul de control al clauzelor abuzive, astfel cum este reglementat de art.4 al.6 din Legea nr.193/2000.

Comisionul de acordare credit și comisionul de administrare nu fac parte din prețul contractului, astfel că pot fi analizate prin raportare la dispozițiile art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 deoarece au un caracter accesoriu în raport cu cele care definesc esența însăși a raportului contractual.

Comisionul de procesare este prevăzut de art. 6.1 din contractul de credit încheiat între părți și a fost stabilit la 1,50% din suma împrumutată și plătit la momentul acordării creditului.Acest comision a fost perceput din suma acordată cu titlu de credit și a fost luat în calcul ca și componentă a creditului, fiind supusă restituirii prin aplicarea acelorași dobânzi și comisioane ca și pentru suma de care consumatorii au beneficiat în mod efectiv cu titlu de împrumut. Nu se poate reține că acest comision a fost perceput pentru analiza dosarului clientului deoarece în aceste condiții nu este justificată perceperea acestuia în funcție de valoarea creditului acordat din moment ce operațiunile de analiza a dosarului implică pentru bancă aceleași costuri, indiferent de suma împrumutată. Inserarea clauzei în contract, fără a se justifica și serviciile prestate de bancă în schimbul sumei încasate nu face decât să mărească în mod nejustificat costul creditului, creează un dezechilibru semnificativ între dreptul băncii de a percepe acest comision și serviciile prestate în favoarea consumatorului și încalcă buna credință pe care părțile trebuie să o manifeste în relațiile contractuale, motiv pentru care această clauză are un caracter abuziv în sensul Legii nr. 193/2000. Banca nu a făcut dovada caracterului negociat al acestei clauze, sarcina probei revenindu-i conform art. 4 alin. 3 din Legea nr. 193/2000, astfel că sunt îndeplinite toate condițiile pentru a se reține caracterul abuziv al comisionului de procesare credit.

În ceea ce privește comisionul de administrare prevăzut de art. 6.3 din contract, curtea reține faptul că potrivit acestui text pentru creditul acordat, reclamanta trebuie să plătească un comision de administrare de 0,2% aplicat la valoarea soldului creditului. Acest comision a fost perceput pentru monitorizarea de către bancă a utilizării/rambursării creditului, precum și a îndeplinirii oricăror alte obligații asumate de consumator în baza contractului de credit.

Nici clauza privind comisionul de administrare nu a fost negociată cu reclamanta.

Cu privire la acest comision, instanța a reținut că în contractul încheiat nu se oferă nici o explicație cu privire la motivul pentru care a fost prevăzut. În întâmpinare, pârâta a arătat că activitatea de administrare a unui credit este complexă și include o ________ operațiuni ce se derulează pe întreaga durată a creditului, respectiv calcului dobânzii, verificarea îndeplinirii obligațiilor de plată lunare, verificarea garanțiilor. Pârâta a arătat că toate aceste activități au fost rezumate generic prin sintagma „monitorizarea de către bancă a utilizării/rambursării creditului, precum și a îndeplinirii oricăror alte obligații asumate de consumator în baza contractului de credit”. Însă această explicație, aptă să asigure un echilibru al prestațiilor a fost oferită reclamantei ulterior încheierii contractului, ca urmare a promovării cererii de chemare în judecată. Caracterul abuziv al unei clauze se apreciază în funcție de forma acesteia la momentul încheierii contractului, iar nu în funcție de intenția avută în vedere de una dintre părți, în cazul de față banca, dar care nu a fost adusă la cunoștința părții.

În principiu, prețul total al creditului, care include și costurile funcționării serviciilor din cadrul băncii, trebuie să se regăsească în dobânda percepută. Perceperea separată a unui comision nu este interzisă, dar trebuie să corespundă unui serviciu oferit de către bancă care să poată fi identificat în contract, iar consumatorul trebuie să cunoască motivul pentru care i se percepe acel comision și trebuie să aibă reprezentarea contraprestației băncii pentru acel comision.

În condițiile în care în contract nu s-a oferit nici o explicație pentru perceperea acestui comision și comisionul se calculează prin raportare la soldul creditului, luând în considerare și valoarea la care s-a perceput acest comision, respectiv de la 370,05 CHF la data de 12.10.2007 până la 238,31 CHF la data de 14.09.2015(f. 130-132 din dosarul tribunalului), valori care sunt destul de ridicate raportat la serviciile pretins a fi prestate de către bancă, corect a reținut prima instanță că, în realitate, pârâta a urmărit să mascheze o parte din dobândă sub forma comisionului de administrare, pentru a avea posibilitatea de a lansa pe piață o ofertă de credit cu dobândă atractivă și de a profita de vulnerabilitatea unor clienți mai puțin informați, care au fost atrași de dobândă, fără a verifica costurile ascunse ale creditului. O astfel de practică este contrară cerințelor bunei-credințe, și este de natură să îi pună pe consumatori în situația de a achita, practic, două dobânzi - una ca atare, cea de a doua mascată sub forma comisionului de administrare, ceea ce este de natură să creeze un dezechilibru contractual semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

În ce privește susținerile băncii potrivit cărora aceasta exercită o contraprestație în schimbul perceperii comisionului de procesare, trebuie subliniat faptul că banca efectuează aceste verificări pentru toți potențialii clienți, ca demers premergător acordării creditului, chiar dacă respectivul client nu va decide în final să acceseze respectivul credit. Așadar, în cazul în care clientul nu semnează într-un final contractul de credit, nici nu i se va percepe acest comision de procesare, chiar dacă banca a efectuat verificările la Centrala Riscului de Credit în ceea ce îl privește, ceea ce dovedește faptul că banca poate să interogheze respectivele baze de date fără costuri în sarcina sa. Or banca nu are dreptul de a pune pe seama clientului costurile sale de funcționare, printre care se numără și verificarea profilului de bun platnic al viitorului client.

În prezent, informațiile despre situația împrumutaților pot fi obținute în mod gratuit de la această Centrală a Riscului de Credit din cadrul Băncii Naționale a României. În ce privește momentul acordării creditului, pârâta nu a făcut în niciun fel dovada faptului că ar fi achitat sume de bani pentru obținerea de informații cu privire la profilul reclamantei anterior acordării creditului, faptul că a depus înscrisuri care dovedesc că a întreprins demersuri de verificare nefăcând dovada sumelor cheltuite efectiv cu ocazia efectuării acestui demers.

Mai mult, este de remarcat faptul că însăși banca recunoaște că percepe comisionul de procesare pentru a obține profit (secțiunea IV, paragraful 8 din apel). Or, în mod logic, nu poate coexista afirmația băncii potrivit cărora percepe comisionul de procesare ca și cost pentru demersurile pe care le face pentru verifica clientul în bazele de date cu afirmația că percepe comisionul de procesare pentru a obține profit. Ori acest comision are o contraprestație al cărei cost e dovedit de bancă (lucru care nu s-a întâmplat), ori acest comision este perceput pentru a obține profit și fără a avea vreo legătură cu serviciile prestate de bancă (aspect de altfel recunoscut de bancă).

Mai mult, nu este mai puțin important în economia cauzei faptul că în soldul creditului a fost inclus acest comision de procesare, ceea ce atrage perceperea dobânzii și a comisionului de administrare credit la suma reprezentând comision de procesare (întrucât și dobânda și comisionul de administrare se calculează la soldul creditului). În mod evident, această strategie nu are alt scop decât a crește suplimentar profitul băncii, neexistând nicio justificare pentru a percepe dobândă și comision de administrare la suma reprezentând comisionul de procesare.

Ca urmare a reținerii tuturor argumentelor anterior expuse, se impune a fi reținut că pârâta a perceput în mod abuziv și fără justificare un comision în cuantum foarte mare, și anume 2.734,33 CHF.

În ce privește comisionul de administrare, dezechilibrul creat de acesta este evident .

În schimbul perceperii acestei sume , banca nu prestează efectiv vreun serviciu aferent sau în legătură cu creditul contractat , așa-zisele sale operațiuni de monitorizare a creditului fiind comune pentru toate contractele de credit în derulare ale băncii, și reprezintă costuri de funcționare ale băncii ce nu pot fi puse în sarcina reclamantei. Mai mult, faptul că banca percepe acest comision de administrare credit de la toti clienții denotă încă o dată atitudinea abuzivă a acesteia, aceasta percepând sute de mii de franci lunar (de la toți clienții săi) sub pretextul așa-zisei monitorizări a creditelor (ce se constituie în marea lor majoritate dintr-o ________ operațiuni standardizate efectuate de programe informatice, ce implică costuri infime pentru bancă).

Și în privința acestui comision, banca afirmă că scopul său a fost obținerea de profit (secțiunea V, paragraful 2 din apel). În aceste condiții, ar fi de prisos aducerea unor argumente suplimentare, din moment ce însăși banca recunoaște lipsa acordării vreunei contraprestații în schimbul perceperii acestui comision, mărturisind că singurul său scop este acela de a aduce profit băncii.

Apelanta-intimată insistă de asemenea asupra necesității excluderii comisionului de administrare din contract și prin prisma argumentului (expus și în acțiunea introductivă) că banca a propus reclamantei un act adițional prin care excludea acest comision (în urma insistențelor subsemnatei potrivit cărora acest comision este unul abuziv și nejustificat). Or intenția băncii de excludere a acestui comision nu reflectă nicidecum buna-credință a băncii, ci caracterul nejustificat al perceperii respectivului comision - banca fiind în măsură să-și gestioneze așa-zisele costuri de monitorizare a creditului și în lipsa acestuia.

3.Prin contractul de credit bancar nr. RCOxxxxxxxxxxxx/6.09.2007 pârâta RAIFFEISEN B___ SA, prin AGENȚIA DOROBANȚILOR-C___ TA a acordat reclamantei JAMBOSSIAN M______-I____ un credit în sumă de 185.023,09 CHF, creditul urmând a fi rambursat în 282 luni(f.16-24 din dosarul judecătoriei). Contractul a fost semnat, în calitate de codebitor, și de către dl JAMBOSSIAN D_____-GARBIS.

Părțile au stabilit prin art. 4.3 din contract că în primul an de creditare rata anuală a dobânzii este de 3,9% pe an. Începând cu al doilea an de creditare rata dobânzii curente devine revizuibilă, banca putând modifica valoarea acesteia în funcție de evoluția pieței financiare sau de politica de credite a băncii, urmând să aducă la cunoștința împrumutatului noua rată a dobânzii în modalitățile menționate în Condițiile generale ale contractului.

Conform art. 5.1 din contractul de credit, orice plată efectuată de împrumutat în baza contractului se va face în moneda în care a fost acordat creditul. De asemenea, prin art. C.3.1 din Condițiile generale de derulare a operațiunilor bancare s-a stipulat că rambursarea facilității de credit se va efectua în moneda în care aceasta a fost acordată(f. 269-280 din dosarul judecătoriei). Dacă în contul curent nu există disponibil suficient pentru stingerea obligațiilor de rambursare și/sau de plată scadente, banca are la alegere dreptul de a permite generarea ieșirii neautorizate în descoperit de cont sau de a debita imediat și automat orice alt cont de disponibilități sau de depozit al clientului cu suma corespunzătoare.

Prin clauza inserată la art. C.3.1 paragraful 5 din condițiile generale ale contractului clientul a fost de acord și a împuternicit banca să efectueze, dacă este cazul, și schimbul valutar în numele și pentru acesta, utilizând propriile cotații și completând documentele aferente acestei operațiuni. Eventualele diferențe de curs valutar vor fi suportate de client. Dacă în urma schimbului valutar efectuat de bancă conform mandatului primit de la client și a plății comisioanelor și a altor taxe eferente schimbului valutar, suma rezultată din schimb nu acoperă întreaga creanță datorată de client băncii, acesta va rămâne în continuare obligat la plata diferenței rămase.

Art. C.3.2 ultimul paragraf din condițiile generale, precizează că reclamanta are cunoștință de riscurile de curs valutar pe care le implică acordarea facilității de credit în valută și care pot apărea pe întreaga perioadă de finanțare și își asumă întreaga responsabilitate cu privire la orice pierderi pe care le-ar putea suferi urmare acestora, obligându-se să asigure în conturile sale, deschise la bancă sumele în RON și/sau în orice alte valute necesare rambursării facilității sau plății oricăror altor sume datorate conform prevederilor contractului de facilitare de credit, a documentelor de finanțare și/sau în legătură cu aceasta.

În contractul de credit încheiat între părți a fost inserată și obligația de plată a unui comision de procesare a cererii de credit. În conformitate cu art. 6.1 reclamanta a datora băncii un comision de 1,50% calculat prin aplicarea procentului la valoarea creditului care s-a plătit integral, la data tragerii creditului.

Conform art. 6.3 din contract, pentru monitorizarea de către bancă a utilizării/rambursării creditului, precum și a îndeplinirii oricăror alte obligații asumate de împrumutat în baza contractului de credit, acesta datorează lunar băncii un comision de administrare de 0,2% ce se calculează prin aplicare al soldul creditor. Suma de plată rezultată urmează a fi achitată la data scadenței fiecărei rate lunare.

Din prevederile art. 2 rezultă că scopul pentru care a fost luat creditul a fost reprezentat de achiziționarea de către reclamantă a unui teren intravilan în suprafață de 542 mp situat în Cluj-N_____, _______________________, jud. Cluj, precum și a unui teren intravilan în suprafață de 53 mp situat în Cluj-N_____, ______________________, jud. Cluj. Suma din credit destinată achiziționării terenului urma a fi pusă la dispoziția împrumutatului la cerere, integral în contul deschis la unitatea bancară la data autentificării contractului de vânzare cumpărare.

Prețul vânzării ,în vederea căruia urma să fie utilizat creditul cu destinație specială a fost negociat în euro .

4. În conformitate cu art. 6 și 7 din Legea nr. 193/2000, clauzele abuzive cuprinse în contract și constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua. În măsura în care contractul nu își mai poate produce efectele după înlăturarea clauzelor considerate abuzive, consumatorul este îndreptățit să ceară rezilierea contractului, putând solicita, după caz, și daune-interese.

Potrivit jurisprudenței CJUE în cauza C-618/10 (Banco Espanol de Credito), articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări a unui stat membru care permite instanței naționale, atunci când constată nulitatea unei clauze abuzive cuprinse într-un contract încheiat între un vânzător sau un furnizor și un consumator, să completeze respectivul contract modificând conținutul acestei clauze.

Principial, din această cauză trebuie reținute efectele constatării caracterului abuziv al clauzei, în interpretarea articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 (clauza „nu creează obligații pentru consumator”), respectiv: instanțele naționale au numai obligația de a exclude aplicarea unei clauze contractuale abuzive pentru ca aceasta să nu producă efecte obligatorii în ceea ce privește consumatorul, fără a avea posibilitatea să modifice conținutul acesteia; contractul trebuie să continue să existe, în principiu, fără nicio altă modificare decât cea rezultată din eliminarea clauzelor abuzive, în măsura în care, în conformitate cu normele dreptului intern, o astfel de menținere a contractului este posibilă din punct de vedere juridic (pct. 65). Argumentele folosite de Curte sunt cele de text, respectiv: art. 6 (1) din Directiva 93/13 și considerentul (21) din preambul: contractul continuă să angajeze părțile „prin aceste clauze”, în cazul în care poate continua să existe „fără clauzele abuzive” (pct. 64), precum și cele rezultând din economia și obiectivele directivei (pct. 67-71): dacă instanța națională ar avea posibilitatea să modifice conținutul clauzelor abuzive, profesioniștii ar fi tentați în continuare să utilizeze clauzele menționate, știind că, chiar dacă acestea ar fi invalidate, contractul va putea fi totuși completat de instanța națională în măsura în care este necesar, ceea ce ar aduce atingere scopului urmărit de directivă (pct. 67).

Cu toate acestea, într-o ________ cauzele conexate , C-482/13 (Unicaja Banco SA v José Hidalgo Rueda and Others), C-484/13, C-485/13 și C-487/13, Curtea a decis următoarele: „Articolul 6 alineatul (1) Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că nu se opune unei dispoziții naționale în temeiul căreia instanța națională sesizată cu o procedură de executare ipotecară are obligația să dispună recalcularea sumelor datorate în temeiul unei clauze a unui contract de credit ipotecar care prevede dobânzi moratorii a căror rată depășește cu mai mult de trei ori dobânda legală, astfel încât cuantumul dobânzilor menționate să nu depășească acest prag, cu condiția ca aplicarea dispoziției naționale: să nu prejudece aprecierea de către instanța națională menționată a caracterului abuziv al unei astfel de clauze și să nu împiedice această instanță să înlăture clauza menționată dacă ar trebui să constate caracterul „abuziv” al acesteia, în sensul articolului 3 alineatul (1) din directiva menționată.”

Pentru a pronunța această hotărâre, Curtea a reținut următoarele: „Având în vedere considerațiile care precedă, Curtea a decis că articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 se opune unei norme de drept național care permite instanței naționale, atunci când constată nulitatea unei clauze abuzive a unui contract încheiat între un vânzător sau un furnizor și un consumator, să completeze contractul modificând conținutul acestei clauze (Hotărârea Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, punctul 73, precum și Hotărârea Kásler și Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, punctul 77). Desigur, Curtea a recunoscut de asemenea posibilitatea instanței naționale de a înlocui o clauză abuzivă cu o dispoziție de drept național cu caracter supletiv, cu condiția ca această înlocuire să fie conformă cu obiectivul articolului 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 și să permită restabilirea unui echilibru real între drepturile și obligațiile cocontractanților. Cu toate acestea, posibilitatea menționată este limitată la ipotezele în care invalidarea clauzei abuzive ar obliga instanța să anuleze contractul în ansamblul său și să expună astfel consumatorul unor consecințe care l-ar prejudicia (a se vedea în acest sens Hotărârea Kásler și Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, punctele 82-84). O altă hotărâre a Curții în acest sens este cea pronunțată la 30 mai 2013 în cauza E____ Jőrös v. Aegon Magyarország Hitel Zrt. (C-397/11, ECLI:EU:C:2013:340), Curtea statuând următoarele: 1) Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretată în sensul că, din moment ce instanța națională, sesizată în apel cu un litigiu privind validitatea clauzelor cuprinse într-un contract încheiat între un vânzător sau furnizor și un consumator pe baza unui formular preredactat de către respectivul vânzător sau furnizor, poate să examineze, potrivit normelor de procedură interne, orice cauză de nulitate care rezultă fără echivoc din elementele prezentate în procedura în primă instanță și, eventual, să recalifice temeiul juridic invocat pentru a demonstra nevaliditatea acestor clauze, în funcție de faptele stabilite, ea poate să aprecieze, din oficiu sau prin recalificarea temeiului juridic al cererii, caracterul abuziv al respectivelor clauze în raport cu criteriile stabilite în această directivă. 2) Articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că instanța națională care constată caracterul abuziv al unei clauze contractuale este obligată, pe de o parte, fără a aștepta ca consumatorul să prezinte o cerere în acest sens, să stabilească toate consecințele care decurg, potrivit dreptului național, din această constatare pentru a se asigura că această clauză nu creează obligații pentru consumator și, pe de altă parte, să aprecieze, în principiu pe baza unor criterii obiective, dacă respectivul contract poate continua să existe fără acea clauză. 3) Directiva 93/13 trebuie interpretată în sensul că instanța națională care a constatat din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale trebuie, în măsura posibilului, să aplice normele sale de procedură internă astfel încât să stabilească toate consecințele care decurg, potrivit dreptului național, din constatarea caracterului abuziv al clauzei în discuție pentru a se asigura că aceasta nu creează obligații pentru consumator.

În considerentele mai jos arătate, Curtea a reținut că:

”46 … obiectivul urmărit de legiuitorul Uniunii în cadrul Directivei 93/13 nu constă astfel în anularea tuturor contractelor care conțin clauze abuzive, ci în restabilirea echilibrului dintre părți, menținând totodată, în principiu, validitatea întregului contract (a se vedea în acest sens Hotărârea Pereničová și Perenič, citată anterior, punctul 31).

47. În ceea ce privește criteriile care permit să se aprecieze dacă un contract poate continua să existe efectiv fără clauzele abuzive, Curtea a statuat că atât modul de redactare a articolului 6 alineatul (1) din Directiva 93/13, cât și cerințele privind securitatea juridică a activităților economice susțin o abordare obiectivă la interpretarea acestei dispoziții (Hotărârea Pereničová și Perenič, citată anterior, punctul 32). Cu toate acestea, prin faptul că a procedat numai la o armonizare parțială și minimă a legislațiilor naționale privind clauzele abuzive, directiva menționată nu se opune posibilității de a se declara, cu respectarea dreptului Uniunii, nulitatea întregului contract încheiat între un vânzător sau furnizor și un consumator și care conține una sau mai multe clauze abuzive atunci când se dovedește că aceasta asigură o protecție mai bună a consumatorului (a se vedea în acest sens Hotărârea Pereničová și Perenič, citată anterior, punctul 35).

48. Prin urmare, este necesar să se răspundă la prima întrebare că articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că instanța națională care constată caracterul abuziv al unei clauze contractuale este obligată, pe de o parte, fără a aștepta ca consumatorul să prezinte o cerere în acest sens, să stabilească toate consecințele care decurg, potrivit dreptului național, din această constatare pentru a se asigura că această clauză nu creează obligații pentru consumator și, pe de altă parte, să aprecieze, în principiu pe baza unor criterii obiective, dacă respectivul contract poate continua să existe fără acea clauză.

…

52 … din cerințele unei interpretări a dreptului național conforme Directivei 93/13 și unei protecții efective a drepturilor consumatorilor rezultă că instanța națională trebuie să aplice, în măsura posibilului, normele sale de procedură internă astfel încât să atingă rezultatul stabilit la articolul 6 alineatul (1) din această directivă.

53 Se impune, așadar, să se răspundă la a doua întrebare că Directiva 93/13 trebuie interpretată în sensul că instanța națională care a constatat din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale trebuie, în măsura posibilului, să aplice normele sale de procedură internă astfel încât să stabilească toate consecințele care decurg, potrivit dreptului național, din constatarea caracterului abuziv al clauzei în discuție pentru a se asigura că aceasta nu creează obligații pentru consumator.”

Or, în situația de față, simpla constatare a nulității absolute a dispoziției din condițiile speciale ale convenției ar conduce la situația în care, conform voinței inițiale a părților, dobânda aplicabilă creditului ar fi una variabilă, dar contractul nu ar prevedea nicio modalitate valabilă de variație a dobânzii, fiind cunoscut doar cuantumul său la momentul încheierii contractului. Din interpretarea coroborată a clauzelor contractuale rezultă însă fără dubiu faptul că părțile au convenit asupra unei dobânzi variabile.

În aceste condiții, chiar posibilitatea continuării contractului ar fi pusă la îndoială, deoarece părțile nu ar avea la dispoziție nicio clauză contractuală care să le permită determinarea întinderii concrete a dobânzii, reclamanții găsindu-se în situația de a nu își putea îndeplini una dintre obligațiile principale asumate prin contract – plata dobânzii, iar pârâta nu ar putea în mod valabil să pretindă o anumită dobândă reclamanților. Soluția trimiterii părților la negocieri nu poate fi adoptată, deoarece pe lângă caracterul său de denegare de dreptate, ar aduce părțile din nou în fața instanței, în cazul (previzibil) al eșecului negocierilor.

În acest context, singura posibilitate rămasă la dispoziția instanței pentru a pronunța o soluție care să permită continuarea raporturilor contractuale, conform opțiunii consumatorilor reclamanți, este aceea a modifica conținutul clauzei abuzive.

5. Cu privire la dobândă

Analizând clauza care reglementează dobânda , instanța reține că mecanismul de variație al dobânzii nu este prevăzut nerespectând exigențele privind transparența, precum și caracterul clar și inteligibil. Posibilitatea majorării dobânzii care a fost negociată de părți drept variabilă în funcție de evoluția pieței financiare sau de politica de credite a băncii nu răspunde criteriilor de transparență făcând dispoziția neinteligibilă pentru consumator. Pârâta a susținut că între părți a fost încheiat un act adițional în conformitate cu prevederile OUG nr. 50/2010. În mod corect a reținut prima instanța faptul că actul adițional invocat(f. 86-90 din dosarul judecătoriei) nu cuprinde elemente în funcție de care să se stabilească legătura acestuia cu contractul de credit și nu există nicio dovadă a faptului că acest act a fost comunicat reclamantei și că actul a fost acceptat în mod expres sau tacit de către parte, astfel că înscrisul invocat nu este opozabil reclamantei.

D____ urmare,organul jurisdicțional era obligat la stabilirea tuturor consecințelor care decurg din constatarea caracterului abuziv al clauzei privind dobânda.

Având în vedere că instanța a constatat caracterul abuziv al clauzei referitoare la dobândă și implicit nulitatea absolută a acesteia, era datoare să procedeze mai departe la determinarea tuturor consecințelor pe care nulitatea absolută a clauzei le-ar presupune.

În acest sens, a fost stabilit de către CJUE cu ocazia judecării Cauzei C-397/11 E____ Joros/Aegon Magyarorszag Hitel Zrt., în felul următor:"Articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că instanța națională care constată caracterul abuziv al unei clauze contractuale este obligată, pe de o parte, fără a aștepta ca consumatorul să prezinte o cerere în acest sens, să stabilească toate consecințele care decurg, potrivit dreptului național, din această constatare pentru a se asigura că această clauză nu creează obligații pentru consumator și, pe de altă parte, să aprecieze, în principiu pe baza unor criterii obiective, dacă respectivul contract poate continua să existe fără acea clauză.

Directiva 93/13 trebuie interpretată în sensul că instanța națională care a constatat din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale trebuie, în măsura posibilului, să aplice normele sale de procedură internă astfel încât să stabilească toate consecințele care decurg, potrivit dreptului național, din constatarea caracterului abuziv al clauzei în discuție pentru a se asigura că aceasta nu creează obligații pentru consumator."

Rațiunea Legii nr. 193/2000 ce a transpus în dreptul național Directiva 93/13/CEE este de a oferi un remediu eficace consumatorilor afectați de abuzul profesioniștilor cu care au contract, ori simpla constatare a caracterului abuziv al unei clauze nu este nici pe departe un remediu eficace pentru consumatori.

Simpla constatare a caracterului abuziv realizată de către instanța, deși corectă din punct de vedere juridic, nu schimbă cu absolut nimic situația consumatorului reclamant, care rămâne să suporte în continuarea prejudiciul creat de către banca creditoare.

Acest lucru este cu atât mai evident cu cât clauza ce a condus la achitarea unor sume nedatorate cu titlu de dobândă de către consumatori, este lovită de nulitate absolută și deci prin urmare nu ar trebui să producă efecte.

Interpretarea dată de instanță ar conduce la un efect disuasiv pentru consumator, care ar risca să rămână neprotejat în fața abuzului băncii, dacă situația sa ar depinde exclusiv de ANPC. Precizarea modalității de calcul a dobânzii este impusă și de către necesitatea restabilirii echilibrului contractual și cel al proporționalității prestațiilor din acest contract.

Fundamentul clauzelor abuzive pornește de la ideea echilibrului contractual, văzut ca primă măsura de asigurare a protecției consumatorilor în fața profesioniștilor. Prin urmare, echilibrul contractual trebuie sa fie o constantă a contractelor de acest gen, absența lui impunând de fiecare dată intervenția instanțelor de judecată. Întoarcerea la un contract echilibrat din punct de vedere al obligațiilor și drepturilor celor două părți trebuie să fie prioritară.

În acest sens, pentru reglarea raportului dintre părți, instanța de judecată este nevoită să recurgă la principiile de bază ale contractelor sinalagmatice, și prin aplicarea principiului solidarismului contractual să reechilibreze contractul. În absența unei norme naționale în vigoare la momentul încheierii contractului care să reglementeze modul de stabilire a dobânzii în contractele de împrumut garantate ipotecar, instanța apreciază oportună soluția aplicării prin analogie a dispozițiilor art. 93 lit. g pct. 1 din OG nr. 21/1992 (… în contractele de credit cu dobândă variabilă se vor aplica următoarele reguli: 1. variația ratei dobânzii trebuie să fie independentă de voința furnizorului de servicii financiare, raportată la fluctuațiile unor indici de referință verificabili, menționați în contract, sau la modificările legislative care impun acest lucru;), respectiv a dispozițiilor art. 37 lit. a din OG nr. 50/2010 (.. dobânda va fi compusă dintr-un indice de referință EURIBOR/ROBOR/LIBOR la o anumită perioadă sau din rata dobânzii de referință a Băncii Naționale a României, în funcție de valuta creditului, la care creditorul adaugă o anumită marjă fixă pe toată perioada derulării contractului;). Concret, având în vedere moneda creditului, CHF și rata dobânzii la momentul contractării creditului, 3,9 %, curtea optează pentru descompunerea acestei rate în indicele LIBOR CHF 3M (utilizat cu cea mai mare frecvență în contractele de credit garantate ipotecar) la data încheierii contractului 2,0207 % (indicele Libor CHF 3m la data încheierii contractului 6.09.2007 era de 2,0207)și, respectiv, marja fixă a băncii pârâte, determinată prin diferență 1,8793, formulă care va fi aplicabilă pe întreaga durată de valabilitate a convenției de credit dar nu mai puțin de 3,9 % ținând cont de principiul disponibilității și opțiunea reclamantei care a solicitat stabilizarea dobânzii la nivelul procentului de 3,9 %.

O altă statuare ar contraveni acordului părților care au asumat expres natura dobânzii ca fiind una variabilă, fiind abuzivă doar clauza conform căreia variabilitatea era lipsită de criterii transparente.

6. Capitolul C.2.6 din Condițiile generale de derulare a operațiunilor bancare are obiect „Situații neprevăzute. Nedisponibilitatea monedei facilității. Costuri majorate” și cuprinde clauze care permit băncii pârâte să perceapă costuri suplimentare în cazul în care apar modificări, inclusiv de interpretare, a actelor normative aplicabile și care au ca rezultat creșterea costurilor băncii legate de contractul încheiat cu reclamanta sau limitează posibilitățile băncii de a acorda credite. Având în vedere că, în eventualitatea creșterii costurilor băncii cu creditul acordat, această creștere urmează a fi suportată în mod exclusiv de către consumator, în mod evident se creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în defavoarea consumatorului. Pe de o parte, reclamanta ar fi ținută să remită băncii sume de bani ce pot fi stabilite în mod discreționar în condițiile în care nu sunt definite criterii precise și obiective, contrar principiului bunei-credințe, iar pe de altă parte această secțiune nu cuprinde clauze similare și în favoarea consumatorului, excluzând orice împrejurare care ar permite acestuia să-și ajusteze propriul cost al creditului.

Prin aceste clauze contractuale banca transferă către reclamantă orice costuri care excedă noțiunii de obiect principal al contractului ce ar putea apărea ulterior încheierii contractului, a căror apariție și cuantum sunt imprevizibile și fără vreo legătură cu vreo culpă a reclamantei. În plus, aceste costuri pot să nu aibă nicio legătură cu împrumutul ce face obiectul contractului analizat.

Aceste clauze contractuale creează, fără putință de tăgadă, în detrimentul reclamantei și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților astfel încât, având în vedere lipsa dovedirii negocierii acesteia, instanța a constatat că este abuzivă, din perspectiva art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000.

7. Cu privire la stabilizarea cursului valutar.

Creditul a fost virat în contul de CHF, reconfigurat concomitent de pârâtă în euro (moneda de plată negociată pentru vânzare ), utilizarea creditului potrivit destinației negociate fiind euro.

Prețul vânzării ,în vederea căruia urma să fie utilizat creditul cu destinație specială a fost negociat în euro . În etapa precontractuală, împrumutătorul a fost informat asupra faptului că suma necesară achiziționării imobilului este necesară în euro. Împrumutatul nu avea nevoie , nu dorea și nici nu a utilizat efectiv moneda în care creditul a fost individualizat .

Virarea împrumutului în franci elvețieni a reprezentat strict o operațiune scriptică. Banca a solicitat și condiționat ca viramentul împrumutului și schimbul valutar să se realizeze numai prin mijlocirea sa, în conturi deschise la această unitate bancară și la cursul stabilit de ea.

În sinteză, împrumutătorul știa că împrumutatul are nevoie de nevoie de suma împrumutată în euro .A oferit în schimb un împrumut denominat în CHF .În momentul în a eliberat creditul (concomitent) a efectuat schimbul valutar în condițiile impuse de ea , nenegociate cu împrumutatul și a virat în contul cumpărătorului prețul vânzării în euro, suma reală de care împrumutatul avea nevoie.

Împrumutatul nu a avut efectiv la dispoziție un împrumut exprimat în CHF .Nu a avut libertatea de a decide în ce condiții se poate face schimbul valutar ,nu a putut dispune liber de valoarea exprimată în CHF.

Viramentul,schimbul trebuiau autorizate și realizat strict prin intermediul împrumutătorului la paritatea pe care o agrea această entitate. Implicit ,costurile aferente acestei operațiuni au fost impuse de finanțator, împrumutatul neavând control ori dreptul de a face opoziții cu privire la acestea.

Din această perspectivă,semnarea ordinului de schimb valutar nu poate primi valențele pretinse de împrumutător și nu poate constitui dovada faptului că francul elvețian este moneda reală de creditare și nu monedă de substituție.

Indiferent de motivele pentru care francul elvețian a fost ales ca monedă a creditului, acest mecanism valutar este inclus în contractele în care francul elvețian este doar aparent moneda contractului însă nu este monedă de creditare, ci este monedă de substituție. Exprimarea sumei de bani se face în franci elvețieni doar pentru conservarea/sporirea valorii economice a împrumutului însă în condițiile în care banca acceptă și cunoaște faptul că clientul are nevoie de fapt de euro , monedă pe care o acordă în urma unei operațiuni de conversie valutară formală. Astfel, banca pune la dispoziția împrumutatului aceste sume de bani în euro în baza unei clauze de schimb valutar sau în baza unei clauze de stabilire a destinației creditului, fapt ce face ca acest tip de creditare să fie unul special, diferențiindu-se între moneda de cont sau monedă de calcul care este francul elvețian și moneda de plată, care este euro.

În concluzie, francul elvețian a fost utilizat ca o monedă de substituție, exclusiv pentru conservarea/sporirea valorii economice a contractului și nu ca monedă de creditare. Suntem, astfel, în prezența unui mecanism juridic care este utilizat pentru menținerea/sporirea valorii contractului în care părțile stabilesc suma de bani care face obiectul contractului și convin că la momentul plății, cursul care a fost avut în vedere la data acordării creditului va fi modificat. Acest mecanism nu reprezintă o aplicație a nominalismului, ci reprezintă doar o modalitate de conservare a valorilor economice ale împrumutului, prevăzută exclusiv în favoarea profesionistului care, deși trebuia să acorde cu titlu de credit o altă monedă s-a protejat exclusiv pe sine, conservând /valorizându-și practic creanța(cu intenția de a o spori în viitor) prin raportarea acesteia la francul elvețian, cu consecința transferării exclusive și nenegociate a riscului valutar, în sarcina consumatorului.

Concluzionând că moneda în care a fost tras creditul nu a fost CHF, transferarea riscului valutar la împrumutat nu conduce numai la existența unui dezechilibru vădit între drepturile și obligațiile părților, dar este și contrară bunei credințe, consumatorul fiind obligat să achite ratele într-o altă monedă decât cea în care a tras efectiv creditul, suportând nejustificat orice devalorizare, fără nicio limită și fără ca acest risc să-i fi fost devoalat explicit și negociat, fiind încălcată astfel și obligația de informare.

În acest context, își găsește desigur aplicarea jurisprudența Curții de la Luxemburg, respectiv cauza C‑26/13, Á____ Kásler, H_______ Káslerné Rábai împotriva OTP Jelzálogbank Zrt, în care Curtea, pe lângă cerința a unei redactări clare și inteligibile care se aplică în orice caz, inclusiv în cazul în care o clauză intră în domeniul de aplicare al articolului 4 alineatul (2) din Directiva 93/13 și este exclusă, prin urmare, de la aprecierea caracterului său abuziv vizată la articolul 3 alineatul (1) din această directivă, a reținut că „articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că, în ceea ce privește o clauză contractuală precum cea în discuție în litigiul principal, cerința potrivit căreia o clauză contractuală trebuie redactată în mod clar și inteligibil trebuie înțeleasă ca impunând nu numai ca respectiva clauză să fie inteligibilă pentru consumator din punct de vedere gramatical, ci și ca, contractul să expună în mod transparent funcționarea concretă a mecanismului de schimb al monedei străine la care se referă clauza respectivă, precum și relația dintre acest mecanism și cel prevăzut prin alte clauze referitoare la deblocarea împrumutului, astfel încât acest consumator să poată să evalueze, pe baza unor criterii clare și inteligibile, consecințele economice care rezultă din aceasta în ceea ce îl privește”.

În consecință un remediu plenar ,apt să înlăture toate consecințele negative care derivă din instituirea clauzelor abuzive inserate în art. art. 5.1 din contract, art. C.3.1 primul paragraf, art. C.3.2 ultimul paragraf din condițiile generale ale contractului îl constituie stabilizarea cursului de schimb valutar CHF-L__, pentru efectuarea plăților în temeiul contractului de credit mai sus menționat, la cursul valabil la momentul semnării contractului de credit.

În doctrină s-a subliniat că solidarismul contractual plasează interesul în centrul raporturilor dintre părțile contractante și îi conferă rolul principal, acela de „motor al contractului”. Analiza interesului urmărit de părțile contractante face posibilă punerea în evidență a realității legăturilor contractuale. Dându-și consimțământul la încheierea contractului, fiecare parte acceptă să-și asume sarcina realizării interesului celuilalt contractant, care la rândul său are încredere că acest obiectiv comun al încheierii și existenței contractului va fi obținut. Între părțile contractului există o stare de dependență reciprocă, ceea ce justifică și caracterizează legătura de solidaritate dintre ele. Pentru a-și îndeplini rolul său de instrument de satisfacere a trebuințelor, contractul trebuie să permită realizarea interesului fiecărei părți contractante. Prin conținutul său contractul asigură existența acestor interese ale părților și concilierea lor pentru ca, deși opuse, ele să fie compatibile. În scopul realizării unei concilieri reale a intereselor părților este necesar să se recurgă la două principii, care joacă un rol director și unul corector al conținutului contractului: principiul proporționalității și principiul coerenței.

Principiul proporționalității are valoarea unei reguli generale de echilibru între sarcinile și avantajele care rezultă din contract pe seama și respectiv în favoarea părților contractante.

Principiul coerenței semnifică faptul că diferitele clauze care alcătuiesc conținutul contractului, trebuie să se prezinte într-o armonie logică, fără nicio contradicție. Acest principiu este un instrument în serviciul justei repartizări a sarcinilor și profiturilor între părțile contractante, altfel spus, un mijloc de asigurare a echilibrului contractual.

Solidarismul contractual este principiul care impune ce trebuie să fie contractul și, în acest scop, este dotat cu o funcție corectivă. El guvernează atât conținutul contractului cât și comportamentul părților contractante.

Libertatea contractuală își găsește limita în legătura de solidaritate dintre părțile contractuale, în temeiul căreia fiecare parte trebuie să-și asume sarcina de a realiza interesul din contract al celeilalte părți. Or, interesul împrumutatului nu este numai acela de a-și asigura la un anumit moment pentru un anumit interval, lichiditățile pretinse prin convenție, ci și acela de a-și asuma în condiții de transparentă costul împrumutului. Cu alte cuvinte, interesul împrumutatului este acela de a-și da consimțământul în cunoștință de cauză, că produsul de creditare care face obiectul contractului corespunde așteptărilor sale și că angajamentul asumat nu este disproporționat în raport cu bunurile și veniturile sale.

Împrumutătorul are și trebuie să aibă interesul ca debitorul său să fie solvabil pentru a rambursa creditul fără o dificultate previzibilă.

Imposibilitatea împrumutatului de a aprecia, evalua avantajele și inconvenientele care pot rezulta din contract echivalează implicit cu imposibilitatea finanțatorului de a estima la data încheierii convenției dacă este sau nu în măsură să realizeze la rându-i interesul partenerului său contractual.

De aceea, singura dispoziție care se bucură de previzibilitate, claritate și care corespunde exigențelor referitoare la solidarismul contractual putând asigura executarea cu bună credință a contractului de împrumut, este aceea a stabilizării cursului de schimb valutar CHF-L__, pentru efectuarea plăților în temeiul contractului de credit mai sus menționat, la cursul valabil la momentul semnării contractului de credit, respectiv 2,0207 Lei/1 CHF.

D___ prin raportare la aceste valori a fost verificată, confirmată bonitatea reclamantului la momentul acordării creditului .

Reclamantul nu îndeplinea condițiile de creditare pentru suma pe care ar trebui să o restituie luând în calcul cursul de schimb majorat cu un procent de 130%.

Clauzele abuzive incriminate supun debitorul obligației de restituire a împrumutului în imposibilitatea îndeplinirii obligației asumate acesta devenind excesiv de oneroasă.

De aceea se justifică restabilirea echilibrului prin adaptarea contratului în scopul înlăturării efectelor nocive generate de instituirea acestora.

Din maniera în care a ales să structureze ofertele, din maniera defectuoasă a informării consumatorului rezultă indubitabil faptul că profesionistul a acceptat/urmărit crearea premiselor favorabile perturbării raportului dintre prestațiile părților.

Era extrem de clar profesionistului faptul că fluctuația cursului poate înregistra creșteri substanțiale pe parcursul derulării contractului .Finanțatorul a acceptat/ urmărit și era conștient că evenimentul generator al dezechilibrului contractual se poate produce, l-a asumat în tăcere așezându-l drept fapt generator al profitului pe care urma să-l realizeze.

Cu alte cuvinte finanțatorul era informat și a mizat pe faptul că obligația pecuniară exprimată în CHF va fi perturbată în viitor prin intervenirea unei situații strict economice ,financiare generată de fluctuația majoră a cursului valutar care va bulversa economia contractului în favoarea sa.

În contextul neinformării consumatorului cu privire la vulnerabilitatea monedei acesta a pus consumatorul în imposibilitatea prospectării viitorului, din perspectiva urmării propriilor interese.

Vorbim de un consumator total neinițiat în specificul pieței valutare, consumator provenind din blocul estic european care a experimentat de puțin timp și insuficient particularitățile economiei de piață.

Creditele imobiliare destinate publicului larg erau recent lansate pe piață, iar consumatorul român obișnuit nu avea exercițiul decelării între particularitățile diverselor monede străine folosite ca monede de referință.

Se insistă în mod obsesiv și nejustificat asupra riscurilor asumate prin contractarea creditului în franci elvețieni.

Curtea reamintește că, în contextul istoric și social al epocii la care s-a realizat creditarea era imposibil pentru consumatorul având calitățile medii ale unui om cu diligență și vigilență normale să sesizeze la momentul încheierii contractului efectul nefast al deciziei de a asuma creditul în franci elvețieni.

Prin urmare, apărările legate de caracterul notorietate al volatilității monedei în care s-a contractat nu poate fi opus cu succes în circumstanțele cauzei .

Între statutul de profesionist al finanțatorului și amatorismul consumatorului( raportat la standardele bonus pater familias) nu se poate pune semnul egalității. Cu alte cuvinte, ceea ce era evident pentru împrumutător nu era deloc predictibil pentru consumator.

Mai mult, felul în care a fost cosmetizat creditul denominat în CHF l-a transformat într-un produs credibil și tentant chiar irezistibil.

De asemenea, epoca încheierii contractului este extrem de relevantă în economia cauzei. Intervalul 2007-2008 a constituit apogeul tranzacțiilor imobiliare.

În perioada respectivă acordarea creditelor ipotecare a luat o turnură fulminantă , produsul de creditare în franci elvețieni fusese lansat recent și nu era uzual pentru economiile avansate și tradiționale, tranzacțiile imobiliare se realizau cu rapiditate. Starea generală a mediului economico-social, caracterizat de avântul pe care l-a înregistrat creditarea populației, a avut un rol decisiv și a facilitat perfectarea acestuia De aceea nu putem vorbi de asumarea conștientă și independentă a riscurilor ori de neglijarea de către împrumutat a efectelor păgubitoare generate de o eventuală fluctuație monetară.

În contextul neinformării corecte a consumatorului nu se poate susține în mod legitim faptul că riscul major intervenit(fluctuația valutară) decurge din natura contractului.

Așa cum s-a relevat în doctrina interbelică „echitatea este imuabilă și nu are nevoie să se fondeze pe o prezumție tacită de voință”.Alături de conceptul de bună-credință ea are un rol esențial în interpretarea, completarea și asigurarea eficienței contractului civil .

Aceste manopere infidele ale finanțatorului față de consumator justifică reconfigurarea(adaptarea) contractului prin readucerea părților la momentul originar al perfectării acestuia, când dezechilibrul nu exista. Raportarea la ordinea publică justifică și reprezintă o preocupare constantă și generală a intervenției judiciare în contractele afectate de clauze abuzive.

Soluția este menită să asigure funcția pe care trebuie să o aibă dreptul în societate , de educare a comportamentului participanților la circuitul civil. Autonomia voinței individuale a finanțatorului este supusă unor exigențe sociale care–i sunt superioare: echilibrul prestațiilor și buna - credință a părților contractante.

Sub apanajul nominalismului monetar nu poate fi tolerat dezechilibrul contractual generat de fluctuația monedei în care s-a generat creditul , fluctuație care conduce la împovărarea excesivă a obligației de restituire și ruina debitorului.

Dublarea obligației de restituire a capitalului cu dobânzile aferente, poate constitui un impediment insurmontabil al executării acesteia fiind injustă,nelegitimă.

Circumstanțele cauzei impun asigurarea stabilității și siguranței raporturilor juridice generate de actul juridic contestat în modalitatea evocată, care este nu numai utilă, dar și morală, justă,echitabilă.

Valorizarea judiciară a obligației împrumutatului nu contravine principiului nominalismului monetar care, de altfel, nu are un caracter absolut.

Caracterul non-absolutist al principiului permite ca nominalismul să fie surmontat /substituit de soluția reinstaurării normalității, acea normalitate ca stare firească ,naturală acceptată de părți la momentul încheierii contractului. D___ prin implementarea acestui remediu mai poate fi asigurată eficacitatea contractului privit ca instrument economic.

Nu este nici rațional nici echitabil ori moral ca din jocul fluctuației monetare cu privire la care consumatorul nu a fost corect informat, valoarea prestației sale să fie dublată ,triplată în timp ce starea economică avută în vedere pentru determinarea eligibilității consumatorului a rămas neschimbată .

Neexecutarea culpabilă, dolosivă a obligației de informare justifică externalizarea suportării riscului valutar din patrimoniul consumatorului și transferarea sa către finanțator.

Așa cum s-a relevat în doctrină „este un abuz să ceri executarea unui contract fără să ții seama de intenția părților și limita voinței reciproce de a contracta, după cum este un abuz de drept să aplici dreptul ,să ceri folosința legilor(obs. n prin invocarea principiului nominalismului monetar ) în afară de practica obișnuită juridică și îngăduită de raporturile sociale normale”.

Banca, din postura profesionistului trebuia să se manifeste cu loialitate, prudență , temperanță în etapa precontractuală, să evalueze cu intenție dreaptă, liceitate bonitatea viitoare a clientului în cazul unei devalorizării importante ca amploare a monedei, să ia măsuri active pentru asigurarea acestui risc .

Or, obiectul unei prestații majorate în cauză nu a fost asigurat prin mijloace specifice.

Împrumutătorul avea obligația de a se abține de la producerea prejudiciului. Cu alte cuvinte, buna-credință a băncii trebuie să transpară atât manifestări negative, constând în abstențiune cât și manifestări active ce presupun un anume comportament, de natura celui anterior evocat(oialitate, prudență , temperanță în etapa precontractuală etc.)

De aceea în economia cauzei se poate reține că exista îndatorirea de colaborare tradusă prin îndeplinirea obligațiilor de informare în etapa precontractuală dar și obligația și de facilitare a executării contractului de către împrumutător .Facilitarea executării presupune în contextul actual concesia în vederea reinstaurării echilibrului contractual existent la data încheierii convenției, măsura asigurând refacerea proporționalității prestațiilor.

Reîntoarcerea părților la negociere nu ar asigura o rezolvare eficientă reală a litigiului .

Prin pozițiile publice de notorietate exprimate în sectorul bancar este facil de previzionat că șansele generării unei negocieri reale sunt inexistente.

În raport de apărările punctuale evocate în cauză de către bancă obligarea împrumutătorului la o eventuală renegociere, pe temeiul obligației de cooperare ce-i incumbă, ar fi lipsită de finalitate .

O” renegociere” formală ,în considerarea propriilor interese ,ținând cont de poziția dominantă a băncii și de conduita sa procesuală actuală, este extrem de predictibilă. Prin impunerea ulterioară a obligației de renegociere și redirecționarea voinței părților în scopul reamenajării contractului ca obligație „de mijloace” și nu „de rezultat”, în contextul în care au existat anterior negocieri nefructuoase ar fi anihilată însăși rațiunea declanșării litigiului, procesul fiind golit de conținut chiar cu concursul organului jurisdicțional.

De altfel,retrimiterea părților la negocieri fără stabilirea unor marje, fără perspectiva concretă a unei sancțiuni în caz de eșec culpabil constituie un obiectiv ilariant ,din perspectiva necesității predictibile a inițierii unui nou proces, pentru a sancționa o eventuală conduită a părții mai puternică economic de tergiversare a discuțiilor ,de respingere a sugestiilor și propunerilor primite de la consumator.

În consecință „intervenția”instanței, cu scopul corectării/înlăturării împrejurărilor abuzive, ilicite în procedura de declarare a clauzelor litigiu drept abuzive, trebuie să aibă prevalență în vederea prezervării dreptului la un proces echitabil, a salvgardării prompte a ființei contractului.

„Intervenția” este nu numai posibilă juridicește dar si imperios necesară pentru restabilirea echilibrului contractual, fiind permisă prin corelarea principiului bunei -credințe și cel al echității.

Refacerea echilibrului contractual perturbat drastic prin activarea efectelor specifice unei clauze abuzive face necesară plasarea prestaților în trecut când aspectul cantitativ s-a raportat la un alt curs valutar. Astfel modificarea valorii prestațiilor va ține cont de proporția inițială a acestora.

8.Factorul cu valoare premisă al impreviziunii îl reprezintă un contract cu clauze valide, exigențe neîndeplinită în cauză. Imposibilitatea prevederii fluctuației majore a cursului derivă din caracterul deficitar al informării și natura abuzivă a clauzelor instituite în ceea ce-l privește pe consumator.

9.Pârâta mai susține faptul că anularea unei clauze dintr-un contract cu executare succesiva nu poate produce efecte retroactive, fapt explicat prin imposibilitatea uneia dintre parti de a returna folosința asigurata de cealaltă parte. Aceasta excepție de la principiul restitutio in integrum este pe deplin aplicabila si in cazul contractului încheiat cu banca.

Prin obligarea pârâtei la restituirea unor sume de bani se produce o îmbogățire a patrimoniului împrumutatului cu sumele de bani echivalente clauzelor eliminate, in timp ce patrimoniul pârâtei nu se reîntregește cu echivalentul folosinței sumelor acordate prin contractul de credit.

Curtea reține că sancțiunea nulității absolute atrage după sine o ________ efecte, printre care și cele privind restituirea prestațiilor ce s-au făcut în temeiul clauzelor nule.Astfel, în acordul cu efectul retroactiv al nulității absolute și principiul restitutio in integrum, suma solicitată de către împrumutat se impune a fi restituită.Rolul nulității absolute se traduce în curățarea contractului de acele dispoziții nule, astfel încât părțile să fie plasate în situația în care aceste clauze abuzive nici nu ar fi existat vreodată și nu ar fi produs niciun efect.In acest sens a statuat și ÎCCJ sesizată cu nulitatea abuzivă a unei clauze contractuale privind comisionul de risc, clauze în baza căreia consumatorul achita lunar un comision nedatorat."Consecința constatării caracterului abuziv al unor clauze este echivalentă cu constatarea nulității absolute a acestora, astfel încât, în mod corect, instanța de fond a dat eficiență principiului potrivit căruia quod nullum est, nullum producit effectum, dispunând just restituirea prestațiilor/ sumelor încasate cu titlu de comision de risc. "(Decizia ÎCCJ nr. 992/13.03.2014).

Chiar dacă Legea 193/2000 este o lege specială față de Codul civil, așa cum afirmă banca, nu pot fi ignorate prevederile art. 14 din Legea 193/2000: Consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu prevederile Codului civil și ale Codului de procedură civilă. Prin urmare, prevederile Legii 193/2000 se completează cu cele ale Codului civil. Nici nu ar putea fi imaginată o altă variantă, efectele nulității atrase de constatarea caracterului abuziv în baza Legii 193/2000 neputând fi diferite față de efectele nulității reglementate de Codul civil, iar jurisprudența instanțelor este constantă în acest sens.

Mai mult, este de necontestat faptul că piața făcută în temeiul unui act declarat nul devine o plată nedatorată, ceea ce ne îndreptățește pe deplin să solicită restituirea prestațiilor efectuate în baza clauzelor lovite de nulitate.

10.Având în vedere considerentele expuse în cadrul secțiuni a 7-a cererea privitoare la conversia creditului nu era fondată, fiind corect respinsă de prima instanță.

11.Din economia cauzei și probațiunea administrată nu rezultă cuantumul despăgubirilor pretinse de reclamantă. Determinarea va fi posibilă doar în baza unei expertize de specialitate care urmează să se realizeze cu ocazia punerii în executare a titlului, înscrisurile depuse nefiind edificatoare în contextul tuturor apărărilor evocate.

12. În ceea ce privește cheltuielile pretinse de reclamantă curtea apreciază că ele sunt în acord cu natura, valoare, complexitatea pricinii și actele de procedură săvârșite de mandatarul convențional pe parcursul derulării procesului.

Așa fiind în baza art. 480C.proc.civ curtea va admite apelul declarat de reclamanta J_________ M______ împotriva sentinței civile nr. 2935/3.11.2015 pronunțată de Tribunalul Specializat Cluj în dosar nr. XXXXXXXXXXXXXX, pe care o va schimba în parte în sensul că va admite în parte acțiunea și în consecință:

Va obliga intimata la precizarea clauzei privind dobânda în sensul definirii elementelor componente ale dobânzii și cuantumului acestora: 1,8793 p.p +LIBOR CHF 3M, dobânda neputând fi mai mică de 3,9%. Modalitatea de modificare a dobânzii se va realiza exclusiv în funcție de indicele de referință LIBOR CHF 3M, cu mențiunea că marja băncii este fixă, neputând fi modificată decât prin acordul scris al părților, modificarea dobânzii urmând a se produce, atât în sens crescător, cât și în sens descrescător, în funcție de variațiile indicelui LIBOR, dobânda neputând fi însă mai mică de 3,9%.

Va admite cererea privind constatarea caracterului abuziv și nulitatea absolută a art. 5.1 din contract, art. C.3.1 primul paragraf, art. C.3.2 ultimul paragraf din condițiile generale ale contractului și va constata nulitatea absolută a acestor clauze.

Va stabiliza cursul valutar la cursul valabil la data încheierii contractului de credit, acela de 2,0207 LEI/1 CHF.

Va obliga pârâtele să restituie reclamanților toate sumele achitate în plus, rezultate din diferența de curs valutar dintre cursul valabil la momentul efectuării fiecărei plăți și cursul valabil la data semnării contractului, respectiv 2,0207 LEI/1 CHF cu dobânda legală penalizatoare calculată de la data introducerii cererii de chemare în judecată și până la restituirea sumelor de către pârâte, în conformitate cu dispozițiile art. 1 alin. 3 coroborat cu art. 3 alin. 2 din OG nr. 13/2011.

În baza art. 453 C.proc.civ va obliga pârâtele să plătească reclamantei suma de 13.605,28 lei cu titlu de cheltuieli de judecată . Totodată va menține restul dispozițiilor.

Pe cale de consecință va respinge ca nefondat apelul declarat de pârâta Raiffeisen B___ SA împotriva sentinței civile nr. 2935/3.11.2015 pronunțată de Tribunalul Specializat Cluj în dosar nr. XXXXXXXXXXXXXX.

PENTRU ACESTE MOTIVE

IN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite apelul declarat de reclamanta J_________ M______-I____ domiciliată în Cluj-N_____, ___________________, _______________ și cu domiciliul ales la SCA Iordăchesctu & Asociații din Cluj-N_____, _________________, jud.Cluj, împotriva sentinței civile nr. 2935/3.11.2015 pronunțată de Tribunalul Specializat Cluj în dosar nr. XXXXXXXXXXXXXX, pe care o schimbă în parte în sensul că admite în parte acțiunea și în consecință:

Obligă intimata la precizarea clauzei privind dobânda în sensul definirii elementelor componente ale dobânzii și cuantumului acestora: 1,8793 p.p +LIBOR CHF 3M, dobânda neputând fi mai mică de 3,9%. Modalitatea de modificare a dobânzii se va realiza exclusiv în funcție de indicele de referință LIBOR CHF 3M, cu mențiunea că marja băncii este fixă, neputând fi modificată decât prin acordul scris al părților, modificarea dobânzii urmând a se produce, atât în sens crescător, cât și în sens descrescător, în funcție de variațiile indicelui LIBOR, dobânda neputând fi însă mai mică de 3,9%.

Admite cererea privind constatarea caracterului abuziv și nulitatea absolută a art. 5.1 din contract, art. C.3.1 primul paragraf, art. C.3.2 ultimul paragraf din condițiile generale ale contractului și constată nulitatea absolută a acestor clauze.

Stabilizează cursul valutar la cursul valabil la data încheierii contractului de credit, acela de 2,0207 LEI/1 CHF.

Obligă pârâtele să restituie reclamanților toate sumele achitate în plus, rezultate din diferența de curs valutar dintre cursul valabil la momentul efectuării fiecărei plăți și cursul valabil la data semnării contractului, respectiv 2,0207 LEI/1 CHF cu dobânda legală penalizatoare calculată de la data introducerii cererii de chemare în judecată și până la restituirea sumelor de către pârâte, în conformitate cu dispozițiile art. 1 alin. 3 coroborat cu art. 3 alin. 2 din OG nr. 13/2011.

Obligă pârâtele să plătească reclamantei suma de 13.605,28 lei cu titlu de cheltuieli de judecată .

Menține restul dispozițiilor.

Respinge apelul declarat de pârâta Raiffeisen B___ SA cu sediul în București, clădirea Sky Tower, Calea Floreasca, nr.246C, sector 1, împotriva sentinței civile nr. 2935/3.11.2015 pronunțată de Tribunalul Specializat Cluj în dosar nr. XXXXXXXXXXXXXX.

Definitivă și executorie.

Pronunțată în ședința publică din 23.06.2016.